Sentencia Civil 235/2023 ...o del 2023

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25/08/2023

Sentencia Civil 235/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 643/2022 de 08 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Asturias

Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA

Nº de sentencia: 235/2023

Núm. Cendoj: 33044370062023100225

Núm. Ecli: ES:APO:2023:1575

Núm. Roj: SAP O 1575:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00235/2023

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono: 985968755 Fax: 985968757

N.I.G. 33044 42 1 2020 0008771

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2022

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001197 /2021

Recurrente: CAIXABANK PAYMENTS, E.F.C., E.P., S.A.U

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: JESUS RIESCO MILLA

Recurrido: Ceferino

Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ

Abogado: LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS

RECURSO DE APELACION (LECN) 643/22

En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil veintitrés. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 643/22, dimanante de los autos de juicio civil ordinario que con el número 1197/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Oviedo, siendo apelante CAIXABANK PAYMENTS E.F.C, S.A.U, demandado en primera instancia, representado por el Procurador Sr. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistido por el Letrado Sr. JESUS RIESCO MILLA; como parte apelada Ceferino , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ARANZAZU PEREZ GONZALEZ y asistido por el Letrado Sr LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia 2 de OVIEDO, dictó Sentencia en fecha 19-09-22, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

"Que estimando la demanda formalizada por don Ceferino frente a CAIXABANK PAYMENTS EFC S.A.U., declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, relativa al sistema de pago aplazado, debiendo restituir la demandada las cantidades abonadas por el actor que excedan del capital dispuesto y el demandante, en caso de que las cantidades pagadas no cubran dicho capital, abonar la diferencia, devengando dichas cantidades el interés legal.

Se condena a la demandada al abono de las costas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03-05-23.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Ceferino formula demanda de juicio ordinario contra la entidad CAIXABANK PAYMENTS SAU, ejercitando con carácter principal:

- La declaración de usurario y por tanto nulo el interés remuneratorio establecido en el contrato con los efectos determinados en el art. 3 LRU.

De forma subsidiaria:

- Se declare nulo por abusivo el sistema de amortización revolving, comisión por reclamación deudora establecido en el contrato.

- Se condene a la demandada a devolver a la parte demandante lo indebidamente cobrado por estos conceptos.

Intereses legales, desde la fecha de los pagos, o de forma subsidiaria desde la reclamación previa o desde la presentación de la demanda.

Y al pago de costas.

La sentencia dictada en la instancia, atendiendo a las tablas publicadas por el Banco de España donde los tipos oscilan entre el 20% y el 21% desde que a partir de 2010 separó los datos correspondientes a las tarjetas crédito con pago aplazado, de modo que la TAE pactada del 18,02% no supone la aplicación de un interés superior al normal del dinero, por lo que aplicando la doctrina reciente del TS, no determina la calificación de usurario del contrato.

Y respecto a la petición subsidiaria, el sistema de pago establecido en el contrato, en el caso del pago aplazado, dada su complejidad y la falta de indicio en el cliente que supiera valorar las consecuencias económicas que para él comporta, considera que existe por ello falta de transparencia, lo que conlleva declarar la nulidad del contrato y la estimación de la demanda, con condena en costas.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se alega en cuanto al control judicial sobre el precio respecto de los intereses remuneratorios que si la TAE de la operación se informa correctamente, como es el caso, cumpliendo con las exigencias de información precontractual que impone el art. 19 de la Ley 19/2009 y la Orden EHA 1608/2010l de 14 de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicable a los servicios de pago, no se puede hablar de falta de transparencia.

SEGUNDO.- A la vista del recurso interpuesto, se impone el examen de la nulidad del contrato y de las condiciones que establecen el interés remuneratorio que según la sentencia no superan el control de transparencia, al no permitir al consumidor comprender el complejo sistema de amortización "revolving".

Conclusión con la que discrepa la apelante en su recurso.

En primer lugar y por lo que afecta al interés remuneratorio, esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso se aporta con la contestación contrato de 11-04-2019 de tarjeta Visa &Go (sustituye a la Visa Gold), con las siguientes condiciones particulares:

Tipo de tarjeta: revolving

Límites de crédito: 2.000 euros

Modalidad de reembolso: pago aplazado.

Tipo de interés de pago aplazado: 1,39% nominal mensual ( TAE 18,01%).

Forma de pago: importe mensual a elección del contratante, con un mínimo del 5,00% del saldo deudor y un máximo del 50% del límite de crédito. En todo caso cada mes se pagará una amortización mínima de 15,00 euros del saldo deudor y todos los intereses y comisiones del periodo, por lo que la cuota resultante puede ser superior a la elegida por el contratante.

Elección inicial de cuota mensual: 100 euros

Periodo de liquidación: mensual.

En las Condiciones Generales unidas al contrato, se detalla en el apartado 3.3.5 dentro de las modalidades de reembolso. La modalidad por defecto: pago aplazado (revolving), en ella se explica que en este caso el reembolso del saldo deudor se realizará mediante pagos de cuotas periódicas constantes cuyos límites vienen identificados en las condiciones particulares. El contratante podrá solicitar modificar las cuotas periódicas dentro de estos límites.

Consta estampada al final del contrato la firma del consumidor.

Por lo que cabe concluir que la elección del sistema de pago aplazado concretado en la forma establecida en las condiciones particulares en donde se establecía el interés aplicado a esta modalidad y el TAE correspondiente a la modalidad elegida, es por lo que cabe deducir que tuvo a su disposición al tiempo de la suscripción toda la información para poder optar por una u otra modalidad de tarjeta y financiación, optando por la de pago aplazado.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material,

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, el sistema revolving es sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

TERCERO.- Pero siguiendo con el análisis de los intereses remuneratorios aplicable al crédito, y no siendo cuestionada la condición de consumidor de D. Ceferino, por lo que partiendo de esta premisa, el TJUE, tomando en consideración la situación de inferioridad del consumidor frente al empresario o profesional, traducida en la pérdida de la capacidad de negociación y de vulnerabilidad, ha asumido la interdicción de indefensión material y la ha proyectado como mecanismo corrector del proceso en beneficio del consumidor atendiendo a la realidad, no solo a una razón de justicia material sino también, como objetivo de política general de disuasión al uso de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

Y entre las consecuencias de este paradigma, se encuentra la del control judicial de oficio, habiendo declarado con reiteración el TJUE desde su sentencia de 27 de junio de 2000, que constituye carga que corresponde al juez nacional examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto dispongan de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello.

A lo que autoriza el control de oficio del juez, desde un punto de vista material, es a, aún sin alegación de parte alguna, llevar a cabo los controles de inclusión, transparencia y abusividad con independencia de la fase del procedimiento donde el tema se suscite.

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

El contrato inicial establece en el apartado 3.3.6 que cuando el contratante realice una operación con tarjeta de crédito, los importes del límite de crédito, los límites del crédito o del excedido devengarán intereses según lo dispuesto a continuación:

(i) Todos los importes del límite de crédito dispuestos a consecuencia de la realización de operaciones de pago con la tarjeta devengarán diariamente intereses al tipo de interés nominal mensual aplicable, según lo previsto en las condiciones particulares, desde la fecha de cada una de las disposiciones del límite de crédito hasta la fecha de su correspondiente reembolso. Según la modalidad de reembolso, se podrá establecer un tipo de interés específico.

(ii) El contratante deberá satisfacer el último día de cada uno de los periodos de liquidación el importe absoluto correspondiente a intereses que se hubieran devengado según lo dispuesto anteriormente.

(iii) El importe absoluto de los intereses a satisfacer es la suma de aplicar cada uno el importe absoluto de los intereses a satisfacer es la suma de aplicar cada uno de los importes dispuestos pendientes de reembolso la siguiente fórmula.

I= (c x t x r) /30

I = importe de intereses absoluto

c= importe de operaciones pendientes de amortizar

t= número de días transcurridos desde la fecha de la fecha de realización de la operación de pago (en el caso del cálculo de los intereses al periodo de liquidación en el que se realiza la operación de pago correspondiente) o desde el primer día del periodo de liquidación correspondiente hasta el último día del mismo.

r=tipo de interés nominal mensual aplicable al importe dispuesto de conformidad con las condiciones particulares.

Destaca a este respecto que la fórmula prevista contempla como divisor 30 días, pero sin aplicar el mismo criterio para el computo de los días transcurridos en el dividendo dado que se emplean los naturales transcurridos desde la última liquidación y no todos los meses son de 30 días; esa ficción de cálculo tiene influencia en el coste real del préstamo, carente de toda justificación técnica en estos momentos y hace que no supere la misma el filtro de transparencia reforzada pues lleva aparejado un aumento artificial de la cuota para el prestatario, y con ello un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica por ello en este caso la declaración de abusividad, como sugería la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 y, en el ámbito nacional o interno tiene dicho el TS en su sentencia de 25 de mayo de 2021, reiterada en la de 29 de marzo de 2022.

Así en la sentencia de 25 de mayo de 2021 el TS argumentó que, si bien era cierto que "durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que:

«la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario».

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

«a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional».

Por ello el TS, asumiendo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se había pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, al punto de reputar que el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses constituía una conducta contraria a una buena praxis financiera, advirtió en la precitada sentencia de 25 de mayo de 2021 que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista.

Criterio que resulta igualmente aplicable al presente supuesto al aplicar distintas variables en cuanto a los días en el dividendo y en el divisor.

Lo que conduce a la declaración de abusividad de la condición general sobre intereses.

Lo siguiente que procede dilucidar las consecuencias de tal pronunciamiento.

CUARTO.- Llegados a este punto debe recordarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas », el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 71).

Ello es así porque la Directiva 93/13 tiene un segundo objetivo, enunciado en su artículo 7, que consiste en lograr a largo plazo el cese del uso de cláusulas abusivas por los profesionales. El hecho de que, pura y simplemente, las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ejerce un efecto disuasorio sobre los profesionales en cuanto al uso de tales cláusulas [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2021, Bank BPH (C-19/20, EU:C:2021:341, apartado 68).

En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:2015:21, apartados 28 y 41) salvo si el consumidor se opone a ello ( sentencia de 16 de marzo de 2023, entre las más recientes.

Claro está que esa primera solución solo es viable cuando, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por el contrario, cuando conforme al Derecho interno un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha precisado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de los principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales que le supongan una penalización ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 32 y jurisprudencia citada), bien entendido que en la indagación de si la anulación del contrato comporta ese especial perjuicio resulta prioritaria la voluntad declarada del consumidor debidamente informado al respecto.

También ha significado que en el supuesto de que el consumidor haya optado por la conservación del contrato y no exista disposición supletoria de Derecho nacional que pueda sustituir a dichas cláusulas, el juez nacional debe adoptar, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno, todas las medidas necesarias para proteger al consumidor de las consecuencias especialmente perjudiciales que la anulación del contrato de préstamo controvertido podría provocar, en particular debido a la exigibilidad inmediata del crédito del profesional frente al consumidor ( sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 41).

Pues bien, aplicando la doctrina antes expuesta, parece fuera de toda duda que la eliminación de la cláusula reguladora del interés remuneratorio desnaturaliza un contrato de préstamo remunerado como el aquí examinado, de modo que concluimos que este no puede subsistir sin la cláusula controvertida y ello nos lleva a examinar las posibilidades de integración judicial del mismo.

Esa operación exige en primer lugar que la anulación del contrato redunde en perjuicio del consumidor, en cuyo cometido resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 56).

Es así que el consumidor pretende con este juicio la anulación del contrato y por tanto los preceptos y jurisprudencia antes citados se oponen a que el juez nacional indague si ese es la solución patrimonialmente más ventajosa para el demandante, y más aún a que se niegue a declarar la anulación en caso de que el consumidor la haya solicitado expresamente tras haber sido informado de manera objetiva y exhaustiva de las consecuencias jurídicas y de las consecuencias económicas especialmente perjudiciales que esta puede producirle, lo que en este caso resulta innecesario por la precitada iniciativa procesal del consumidor, que, reiteramos, es quien postula la anulación del contrato.

A mayor abundamiento, si prescindiéramos de ese primer óbice, resulta que nuestro ordenamiento nacional no regula en absoluto este particular del interés en las operaciones de crédito más allá de la proscripción de la usura, lo que por sí mismo representa un nuevo e insalvable obstáculo para la integración judicial comentada, de manera que, aun cuando por razones diferentes a las ponderadas en la instancia, procede desestimar el recurso.

Motivos todas ellos que nos conducen a confirmar la sentencia de instancia, si bien por las razones expuestas.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jañez Ramos en nombre y representación de la mercantil CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC EP S.A. contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2022 por el juzgado de Primera instancia Nº 2 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 1197/2021, CONFIRMANDO esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y declarando perdido el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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