Sentencia Civil 174/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1289/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- En fecha veintiuno de junio del dos mil veintidós el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente "ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Adela contra la mercantil Banco Santander, S.A. y, en consecuencia:

1) DECLARO, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2005, de la cláusula cuarta apartado primero (4.1) sobre comisión de apertura.

2) CONDENO a BANCO DE SANTANDER S.A, por aplicación del art. 1303 del C. Civil, a la devolución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por mi mandante

respecto de COMISION DE APERTURA, como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, las cuales se cuantifican en 1.600 euros, más el interés legal del dinero desde su pago hasta sentencia y desde esta los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la L.E.C.

3) DECLARO la abusividad y falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical, teniéndose por no puestas, de la estipulación quinta del contrato de fecha 19 de octubre de en el sentido de imponer a la parte actora los gastos notariales, los de inscripción en el registro de la propiedad, los de gestoría y los de tasación del bien inmueble hipotecado.

4) CONDENO a BANCO DE SANTANDER S.A, al pago y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la parte actora respecto de los gastos de los préstamos con

garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas y como consecuencia de su declaración de nulidad, las cuales se cuantifican en 709,59 euros. Todo ello con los intereses legales, desde la fecha en que la parte actora realizó los pagos relativos a los gastos de los préstamos hipotecarios indicados en la demanda hasta la fecha de sentencia, así como los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la L.E.C.

5) DECLARO a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la cláusula cuarta apartado tercero (4.3) en la parte que fija una COMISION DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS. Con imposición de las costas a la parte demandada."

La entidad prestamista, BANCO SANTANDER S.A. formula recurso de apelación por los siguientes motivos: 1. Incorrecta declaración de nulidad de la Cláusula Cuarta, en lo relativo a la comisión de apertura y comisión por reclamación de posiciones deudoras; 2. Prescripción de la acción de restitución en relación con los efectos de la declaración de la cláusula quinta; y 3. El procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva sobre las cuestiones prejudiciales que afectan a dos fundamentos de la Sentencia, estos, la no apreciación de la acción de prescripción y la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La representación procesal de DOÑA Adela presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Así delimitado, el objeto del recurso, con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre la solicitud de suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en relación con la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados y la transparencia y abusividad de la comisión de apertura incluidas en los contratos de préstamo y crédito con consumidores.

Cierto es que el TJUE ha declarado reiteradamente que la interpretación del derecho nacional con el ordenamiento jurídico de la Unión es una obligación y no una mera facultad, que recae en el órgano nacional encargado de aplicar las normas europeas.

Hay prejudicialidad civil cuando la resolución de un proceso requiere la previa resolución de una cuestión que está siendo objeto de otro procedimiento civil distinto ( art.43 de la LEC). Su fundamento es evitar la simultaneidad de procesos en los que pudieran recaer sentencias disconformes o contradictorias, lo cual resultaría incompatible con el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así la existencia de una cuestión prejudicial de la que no pueda prescindirse para la debida decisión civil o que condicione directamente esa decisión determinará la suspensión del procedimiento mientras no resuelva el órgano correspondiente.

Como ya tuvo ocasión de resolver esta Sala, entre otros en Sentencia 1169/2021 de 20 Dic. 2021, Rec. 1211/2021, la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente.

En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo, con cita de otras anteriores, cuando dice: " En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".

Bien es cierto que por ATS 10856/2021, de 10 de septiembre, se ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cláusula relativa a la comisión de apertura. El TS, considerando que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 fue planteada de un modo distorsionado, interesa del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda compartirse mucho de lo que se expresa en este auto, tampoco puede desconocerse la distinta posición en que se encuentra el TS, en cuanto órgano de última instancia, y esta Sala sobre la necesidad de someter la cuestión prejudicial al TJUE ( artículo 267 TFUE). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia que acabamos de reseñar las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), particularmente cuando expresa que: "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido". A lo anteriormente expuesto, se ha de añadir que en la decisión de no suspender la tramitación del presente procedimiento, también inciden razones de índole práctica, pues el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos que penden ante esta Sala y, en el concreto caso que nos ocupa, la suspensión de los procedimientos llevaría a una paralización muy significativa de la actividad de esta Sala.

Por lo que se refiere a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo por auto de fecha 22 de julio de 2021, relativa a la fijación de un dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados, que será objeto de análisis en el fundamento de derecho cuarto, a las razones expuestas cabe añadir que, en ese caso, cualquiera que sea la alternativa del Tribunal Supremo que se acoja sobre el inicio del cómputo de la prescripción, no se suscitarían dudas sobre el rechazo de la misma en el supuesto que nos ocupa.

Cuanto antecede ha llevado a esta Sala a adoptar por mayoría la decisión de no suspender la tramitación del procedimiento, pese al planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Respecto a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, ha de rechazarse igualmente el recurso interpuesto. En este sentido se ha pronunciado esta Sala sobre la cuestión controvertida a partir de las sentencias 34/2021 y 37/2021, ambas de 29 de enero de 2021 así como los rollos 66 y 75/ 2021 en sentencias de 23 de febrero. En las que se señala que "Esta Sala y de modo uniforme las diversas secciones civiles de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, reconociendo las serias dudas sobre la legitimidad de la comisión de apertura -porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria-, vinieron inclinándose por la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido. En tal sentido se expresa, extensamente, la propia resolución que se cita en la sentencia recurrida y a cuya argumentación nos remitimos en aras de evitar inútiles repeticiones. Tal criterio se modificó por esta Sala tras el dictado de la STS 44/2019, de 23 de enero, que, también sólidamente, argumentó en otro sentido y a cuyo contenido (fundamentos de derecho tercero y quinto) también nos remitimos en aras de la brevedad. Sin embargo, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y al menos en tanto no hay un pronunciamiento con superior criterio, entiende esta Sala que debe volverse a la posición inicial. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de esta resolución establece: "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.". Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.". Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento -que no unánime- de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre)".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la entidad financiera ha aportado un dictamen general sobre la comisión de apertura pero no ha practicado prueba que acredite que la comisión de apertura haya respondido a servicios efectivamente prestados ni a gastos en que haya incurrido, y compartiendo la sala los razonamientos de la juez de instancia para considerar insuficientes las alegaciones de la parte demandada que tratan de justificar unos servicios (CIRBE, tasación, intervención de un gestoría, propuesta de riesgos de la operación,...) que en aras de la brevedad se dan por reproducidos, procede confirmar el pronunciamiento recaído al respecto.

En cuanto a la alegación contenida en el recurso de apelación, consistente en la falta de prueba de su abono. No habiendo sido introducido a debate en la primera instancia dicho hecho impeditivo, atendido el contenido del artículo 456 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

CUARTO.- Respecto a la prescripción de la acción de restitución.

No se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos), manteniéndose también otros criterios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo.

La STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial al TJUE sobre la posible prescripción de la acción de restitución de gastos. En tal auto, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).

En la tesitura expuesta, admitiendo la posibilidad de prescripción de la acción de restitución y descartando que el inicio de su cómputo pueda coincidir con la fecha de firma del contrato o con la del pago, cualquiera que sea el criterio que se acoja sobre el inicio del plazo de prescripción de los planteados por el Tribunal Supremo, el mismo no habría transcurrido a la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2019 ha expresado "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

En el presente caso, como bien indica la recurrida la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, por un importe de treinta euros con cinco céntimos por cada reclamación que se efectúe. Del tenor literal de las mismas cabe deducir que su aplicación es automática, sin que en dicha redacción se identifique la gestión que va a ser llevada a cabo (llamadas telefónicas, reclamaciones vía carta, ...etc) con clara falta de información al prestatario, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, se establece así un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión que se realice que atenta al principio de equilibrio causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. No siendo admisible la afirmación genérica de los posibles costes de recuperación comprenden los de un contrato suscrito con la empresa REINTEGRA S.A. pues la procedencia de llevar a cabo la reclamación de dicha comisión, se justifica bajo el principio de la buena fe, y en la realización de gestiones individualizadas de recuperación. En consecuencia procede confirmar la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y con ello confirmar la Sentencia en este extremo.

SEXTO.- COSTAS. Desestimado el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER S.A. se imponen las costas de la apelación al apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente