Sentencia Civil 197/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 36/2024 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- D. Eusebio formula demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO CETELEM, en ejercicio de acción individual de nulidad acumulada a la reclamación de cantidad, con las siguientes pretensiones:

- Con carácter principal, la nulidad del contrato por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio. Acción renunciada en el acto del juicio.

- De forma subsidiaria, la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio por falta de transparencia y no cumplir con las condiciones mínimas exigibles, al no superar el control de incorporación.

- Y más subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de comisiones por devolución o impagos, y la de cláusula relativa sobre modificaciones del contrato unilateral.

La sentencia dictada en la instancia declara la nulidad, por falta de transparencia, del contrato de tarjeta revolving suscrito entre las partes con fecha 28 de julio de 2014, con los efectos previstos en el art. 1.303 del código civil.

Para ello entra a examinar el control de incorporación que resulta superado, ya que el contrato está redactado en una letra perfectamente legible.

Pero no cumple los requisitos relativos a la transparencia material, ya que no permite al consumidor conocer el coste real que le supondrá suscribir el contrato de tarjeta de crédito. No se encuentra destacado en el contrato, ni su redacción permite conocer cuál será la cantidad que tendrá que abonar. Lo que supone que el consumidor no contó con la información necesaria que la entidad financiera tenía el deber de suministrarle, razón por la cual declara la falta de transparencia de la cláusula relativa al coste del crédito, al apreciar que la misma es abusiva al provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, a quien no le fue posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría el contrato.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se opone a la declaración de nulidad por falta de transparencia e incorporación, pues la información necesaria no solo aparecía en el contrato, sino que dicha información ya se recogía en la información precontractual entregada y firmada por el contratante.

Además la cláusula de los intereses remuneratorios es, en sí misma transparente, por cuanto determina el precio del crédito asociado a la tarjeta con claridad y precisión. Estando recibiendo en su domicilio los extractos de la línea de crédito con carácter mensual

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso interpuesto, lo que debemos atender es si el interés remuneratorio del contrato supera el control de transparencia reforzada, por cuanto el requisito de incorporación está superado, en pronunciamiento firme de la sentencia dictada.

Este Tribunal viene abordando reiteradamente el control de transparencia de la cláusula comentada recordando que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

Y como también ha señalado el TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 9 de julio de 2015, asunto C-348/2014; y 20 de septiembre de 2017, asunto c-186/16), para juzgar la transparencia de la cláusula hay que tener en cuenta, no lo que debía saber ese concreto consumidor que celebra el contrato, sino lo que razonablemente debería saber un consumidor medio ( SSTJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ap. 51; 9 de julio de 2020, asunto C-452/2018, ap. 46 y 55; AATJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, ap. 54 y 65; y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19, ap. 50; SSTS, 1.ª 478/2022, de 14 de junio; 776/2021, de 10 noviembre; 42/2022, de 27 de enero; 589/2020, de 11 de noviembre; 58/2023, de 18 de enero; 55/2023, de 18 de enero y 63/2021, de 9 de febrero). No se trata de si el consumidor contratante ha entendido la cláusula sino si el consumidor ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido ( STJUE de 3 de marzo de 2020, C 125/18, asunto Gómez del Moral, FJ 51).

Por lo que afecta al interés remuneratorio, esta Sala ha venido declarando con absoluta reiteración, que la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expuso, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso consta aportado a los autos el contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago de Banco Cetelem.

Y específicamente por lo que se refiere al contrato de tarjeta de crédito, constan de forma destacada, separada y en negrita, la línea de crédito y el tipo deudor TIN y TAE.

Esa ubicación descarta que el Banco hubiera tratado de difuminar u oscurecer la información sobre el coste del crédito.

Se detallan al inicio, destacadas en negrita y separadas las consecuencias del impago: aplicación de una penalización por mora del 8% sobre mensualidad impagada con un mínimo de 24 euros. Comisión de 30 euros para compensar los gastos de reclamación extrajudicial derivada del impago.

Declarando haber recibido la información previa al contrato, con la debida antelación a su satisfacción, en los términos exigidos por la Ley 16/2011 de crédito al consumo y en la Orden EHA/1608/2010.

Haber recibido información y comprendido el producto solicitado.

Todo ello ratificado con su firma estampada en todas las hojas del contrato.

Es obvio que el demandante recibió esa información antes de que llegara a su poder la tarjeta, por lo que dispuso de ella con antelación suficiente para evaluar la conveniencia de hacer uso de la misma en la modalidad de crédito aplazado, de manera que únicamente nos resta dilucidar si la cláusula correspondiente está redactada con la concisión, claridad y sencillez exigidos por la norma.

Siguen a continuación las Condiciones Generales, y dentro de ellas, referida a los modos de pago de la tarjeta y sistema flexipago donde se detallan los distintos sistemas de pago: sistema fin de mes y sistema de crédito revolving.

En opinión del Tribunal la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque no introduce oscuridad adicional a la propia de la materia y por tanto debe ser comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), pues permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Validez que alcanza a la forma de liquidación de los intereses en la forma específica que para el sistema de crédito revolving aparece en el contrato donde se especifica que se liquidarán mensualmente.

"La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses será mensual, siendo su fecha de liquidación la misma que la de los vencimientos mensuales. El saldo pendiente de reembolso produce intereses pagaderos mensualmente y se incluyen en cada mensualidad, siendo calculados entre cada saldo mensual como prorrata del número de días que presentan un saldo deudor.

El importe total de los intereses devengados se obtiene a partir de la siguiente Fórmula:

Donde: I= Importe total de los intereses mensuales. A= Saldo del extracto de la cuenta anterior-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. I= TIN/nº de días del año. TIN= Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al periodo de liquidación. n= número de disposiciones. D = Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. d.1= número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del mes. R= Importe de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al periodo de liquidación. r= número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del mes. P= Importe del pago de la cuota mensual-intereses del mes anterior-importe de la prima de seguro. d3= número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del mes."

Cabe también señalar que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados. En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving, revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, considera que el sistema revolving es sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

TERCERO.- La sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre las acciones ejercitadas subsidiariamente.

Procede examinar, por ende, a continuación la cláusula relativa a la penalización por mora.

La cláusula NOVENA de las condiciones generales dispone que " El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cetelem para exigir al titular sin necesidad de requerimiento previo, una penalización del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante podrá ser capitalizada por Cetelem a los efectos delartículo 317 del Código de Comercio, es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasar a ser deuda líquida exigible y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada".

Por más que los intereses de demora tengan la doble función de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones e imponerle una pena disuasiva para éste último, y por ello, éstos se establecen siempre por encima de los remuneratorios. La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, en esta última se establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos. La que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, convirtiéndose así en doctrina legal, que es la acogida en la recurrida, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas.

Penalización idéntica a la aquí examinada, ya fue estudiada por esta audiencia llegando a la conclusión de su nulidad por infringir las reglas antes expuestas, en criterio compartido por esta sección. Así consta en la Sentencia de 12 de abril de 2023, sección 1ª.

La sentencia de esa misma sección de 28 de septiembre de 2020 establece: " más que de un interés moratorio, se trata de una cláusula penal que sustituye el interés moratorio, según figura en la misma cláusula. Sin embargo, tal naturaleza no impide el control de su posible abusividad, si se impone al consumidor que no cumple con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta ( artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

Y, no cabe dudar que la penalización establecida por mora resulta totalmente desproporcionada, pues supone que el retraso en el pago de un día permita a la prestataria efectuar un cargo por importe mínimo de 24 euros, cuando la cuota mensual establecida es de 80,68 euros, lo que resulta exorbitante. Máxime lo anterior cuando, junto con dicha cláusula, se contempla una comisión por reclamación de posición deudora de 30 euros".

Y la sección 5ª en sentencia de 22 de marzo de 2021 , con cita de otra se esa misma sala de 9 de junio de 2020 establece: " reiteradamente el TS ha venido declarando el carácter abusivo de aquella condición o cláusula que establezca un interés moratorio superior en más de los puntos al ordinario ( STS 22-4 Y 8-9 2015 , 28-11-2018 , 17-4 Y 14-11-19 ), de forma que si es que la cuota ya comprende el interés ordinario devengado por la deuda pendiente de amortización y éste es de un 17,99% (es decir, de por si llano elevado), es que la aplicación de un tanto porcentual de 8 puntos sobre la suma de la cuota, con la posibilidad añadida de poder reclamarse su pago hasta tres veces y hasta de capitalizarse, determina que la penalización por mora resulta exorbitante y, por tanto, debe de declararse la nulidad de la cláusula relativa a la penalización por mora por ser abusiva, declaración que, lógicamente, arrastra la facultad de anatocismo ( STS 23-12-2015 )".

Y en otra de esa misma sección de 28 de mayo de 2020 " considera abusiva la cláusula referida haciéndola tal, tanto el mínimo de los 24 €, porque genera consecuencias desproporcionadas agravando indebidamente la posición del consumidor, como el establecimiento del 8% sobre cada cuota que supone anualmente un elevado interés, y la capitalización prevista a lo que ha de añadirse el 8% sobre el capital pendiente en el supuesto de vencimiento anticipado. En este sentido se pronunció el auto de la Audiencia Provincial de León de 20 de marzo de 2.018 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Segunda, de 16 de enero de 2.019 , considerando que la cláusula suponía la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla las obligaciones, siendo innegable, señalaba la última resolución citada, que las cláusulas penales transcritas cumplen una función similar a los intereses de demora que, " aunque no tienen una naturaleza jurídica de auténticos intereses, comparten con los mismos el carácter de sanción penal por incumplimiento con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el mismo sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.001 y 4 de junio de 2.009 .".

CUARTO.- En el contrato se establecía una comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor por importe de 30 euros.

Ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo pod rán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. ( Art. 87.5 del TRLGDCU)

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)", y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Así pues reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha, lo que no ha efectuado.

QUINTO.- Y por lo que respecta a la modificación unilateral de las condiciones generales que se contiene en la cláusula novena," en los supuestos en que CETELEM proceda a la modificación de las condiciones generales del presente contrato y de los intereses, conforme a lo establecido en el artículo 85.3 del Real Decreto Legislatívo 1/2007, de 6 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en caso de modificación de las condiciones del seguro y/o de la sociedad aseguradora, se comunicará al titular/es con una antelación mínima de dos meses. En caso de que el titular/es no aceptase las nuevas condiciones, deberá notificarlo a CETELEM antes de la entrada en vigor de las nuevas condiciones, procediéndose a la resolución automática del contrato desde dicha notificación, sin coste adicional alguno para el titular/es, y sin perjuicio de las obligaciones de pago asumidas por el titular/es. Transcurrido dicho plazo las modificaciones o nuevas condiciones introducidas serán da aplicación a todos los titulares que no hayan manifestado su disconformidad. En caso de modificación de las condiciones del seguro el titular/es podrá desistir de dicho seguro en el plazo de sesenta días desde la comunicación, sin que ello afecte a la vigencia del contrato de crédito".

Tal como resulta de la cláusula expuesta, no es propiamente una modificación unilateral, pues consta como requisito la comunicación con una alteración mínima de dos meses, dándose la posibilidad al titular de no aceptar las nuevas condiciones notificándolo a Cetelem.

El artículo art. 85.4. TRLGDCU considera abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente