Sentencia Civil 184/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 607/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda presentada por DON Víctor contra DOÑA Elvira, y acordó que el régimen de visitas entre padre e hijas debe ser el que rige en la actualidad, de un día a la semana, de duración de 4 horas, con entregas y recogidas en el PEF, sin perjuicio de su revisión, a la vista de los informes que vaya emitiendo dicha institución, básicamente al considerar que el comportamiento del Sr. Víctor no se ha corregido en tanto sigue con una actitud interrogativa respecto de la hija mayor, desconfiando de la madre de las menores en cuanto al desarrollo por ésta de las actividades propias de la custodia que tiene a su favor, incluyendo a las menores en los conflictos que mantiene con Elvira; por otro lado, desestimó la demanda reconvencional presentada por DOÑA Elvira manteniendo la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 200 euros mensuales para las dos hijas.

Ambas partes recurren el pronunciamiento relativo a las vistas. Por un lado, el Sr. Víctor mantiene que el sistema establecido en la sentencia es absolutamente insuficiente, interesando un régimen de visitas estandarizado/normalizado. Por su parte la Sra. Elvira solicita, atendiendo a lo acontecido tanto antes como posteriormente al dictado de la sentencia, la supresión o en su caso la suspensión de las visitas acordadas en la sentencia o en tal caso la tutela por el Equipo Psicosocial., todo ello al entender que la juzgadora no valoró correctamente la prueba en aras al interés superior de las menores.

SEGUNDO.-Ambos recursos se desestiman.

Por su evidente conexión ambos recursos serán estudiados de forma conjunta, siendo necesario comenzar analizando si en el caso sometido a revisión cabe o no la suspensión o incluso la supresión del régimen de visitas establecido hasta la fecha a favor del progenitor no custodio. Al respecto, debemos traer a colación, la reciente sentencia dictada por el Tribunal Supremo, sección 1 del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 694/2024), que analizando un caso análogo al sometido a revisión en cuanto a la solicitud de suspensión del régimen de visitas y al interés superior de los menores vino a indicar:

A)Respecto a la configuración jurídica del interés superior del menor:

El interés superior del menor se configura como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las relaciones parentales y tuitivas que recaen sobre los menores. Su campo propio de actuación opera de forma primordial en los procesos matrimoniales, pero no sólo en ellos. No es un concepto jurídico estático, sino dinámico, que no permanece petrificado, sino que evoluciona continuamente condicionado por los valores imperantes en la sociedad. Constituye un concepto general y abstracto a concretar en cada supuesto sometido a consideración judicial según los específicos factores concurrentes.

La jurisprudencia lo ha concebido como:

(i) Un principio axiológico preferente en la solución de las controversias judicializadas sobre las medidas relativas a los menores.

El interés del menor se ha considerado incluso como bien constitucional, lo suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-07-2019 ( STC 99/2019); 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-12-2020 ( STC 178/2020): y 81/2021, de 19 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 19-04-2021 ( STC 81/2021), FJ 2), toda vez que ha de prevalecer en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo Jurisprudencia citada STC, Pleno, 09-05-2019 ( STC 64/2019), FJ 4).

(ii) Como un concepto jurídico indeterminado.

El interés del menor constituye uno de esos conceptos legales que no son susceptibles de ser predeterminados y de encerrarse en una fórmula normativa, que abarque todo el haz de manifestaciones que comprende. Es poliédrico, y como tal de necesaria ponderación en atención a las particularidades de cada caso.

En este sentido, la jurisprudencia le atribuye el calificativo de concepto jurídico indeterminado, constitutivo de una cláusula general que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial ( STS 835/2013, de 6 de febrero).

Las SSTS 76/2015, de 17 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-02-2015 (rec. 2923/2013); 416/2015, de 20 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07-2015 (rec. 1791/2014); 170/2016, de 17 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 2517/2014); 93/2018, de 20 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-02-2018 (rec. 1047/2017) y 705/2021, de 19 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2021 (rec. 5993/2020), en un esfuerzo delimitador de su significación jurídica, señalan que:

"se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Más recientemente, las SSTS 705/2021, de 19 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2021 (rec. 5993/2020) y 729/2021, de 27 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2021 (rec. 445/2021), se expresan en el mismo sentido, al señalar que:

"Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales".

(iii) Se integra dentro del marco del orden público.

En una antigua sentencia de 5 de abril de 1966 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-04-1966 se definía el orden público como "el conjunto de principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, sociales e incluso morales, que constituyen el fundamento de un ordenamiento jurídico en un momento concreto", y que hoy encuentran su manifestación más evidente en el propio texto constitucional.

Dentro del mismo, se encuentra el "orden público familiar", basado en los principios constitucionales de igualdad entre los cónyuges ( arts. 14 y 32 CE) y protección integral de los hijos ( art. 39 CE), que determinan una esfera jurídica de indisponibilidad.

Pues bien, la jurisprudencia ha considerado que el interés y beneficio del menor conforma un principio de tal naturaleza, dado que, en el ordenamiento jurídico nacional e internacional, se configura como una regla imperativa que inspira todas las decisiones referentes a un menor de edad.

(iv) Opera como límite a la autonomía de los progenitores en los negocios jurídicos de familia con respecto a las medidas referentes a los hijos menores de edad ( art. 90 CC).

En este sentido, ha proclamado el Tribunal Constitucional en las SSTC 185/2012, FJ 8Jurisprudencia citada STC, Pleno, 17-10-2012 ( STC 185/2012) y 77/2018, de 5 de julio Jurisprudencia citada STC, Pleno, 05-07-2018 ( STC 77/2018), FJ 2 que:

"el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional".

(v) Constituye un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de su armonización con otros intereses convergentes como son los de los progenitores u otros familiares o allegados.

En este sentido, el art. 2.4 de la LO 1/1996, norma que:

"en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

(vi) Es un principio precisado de un estándar de motivación reforzada.

En este sentido, es reiterada jurisprudencia la que viene estableciendo que el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente cuando se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, como es el principio del interés superior del menor, que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE, y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-12-2009 ( STC 217/2009); 127/2013, de 3 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 03-06-2013 ( STC 127/2013), FJ 6, 138/2014, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 08-09-2014 ( STC 138/2014); 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4Jurisprudencia citada STC, Pleno, 09-05-2019 ( STC 64/2019); 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-12-2020 ( STC 178/2020); así como 113/2021, de 31 de mayo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 31-05-2021 ( STC 113/2021), FJ 2 y STS 984/2023, de 20 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-06-2023 (rec. 2591/2022), entre otras muchas).

(vii) Opera como un instrumento de flexibilización del rigor procesal.

Permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( SSTC 65/2016, de 11 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-04-2016 ( STC 65/2016)), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC 4/2001, de 15 de enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 15-01-2001 ( STC 4/2001), FJ 4 y 178/2020, de 14 de diciembre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-12-2020 ( STC 178/2020) FJ 3).

(viii) Susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas.

La determinación del interés superior del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial, en donde el auxilio de otras disciplinas tiene campo abonado de ponderación, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. De esta forma, la sentencia 545/2022, de 7 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-07-2022 (rec. 7297/2021), refiere a dicha a ella, "como ciencia de la conducta que permite hacer predicciones razonables del comportamiento futuro de las personas".

En cualquier caso, los informes psicosociales elaborados deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales, conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 660/2011, de 5 octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-10-2011 (rec. 185/2009) 795/2011, de 18 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2011 (rec. 1728/2009); 465/2015, de 9 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-09-2015 (rec. 545/2014); 135/2017, de 28 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2017 (rec. 943/2016); 318/2020, de 17 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2020 (rec. 781/2019)), así como someterlos a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito, pues en otro caso sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional ( STS 705/2021, de 19 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2021 (rec. 5993/2020)).

B) Significado del interés superior del menor

En definitiva, como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-09-2022 (rec. 5819/2021):

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

"Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-07-2019 ( STC 99/2019), FJ 5).

"El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

"En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

C)El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos.

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "Son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-03-2016 (rec. 2517/2014)).

Siguiendo precisamente la jurisprudencia del Alto Tribunal podemos afirmar que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

La STS 625/2022, de 26 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-09-2022 (rec. 5819/2021), en un caso similar al presente, acordó la suspensión del régimen de visitas, ponderando el interés superior de la menor en atención a las circunstancias concurrentes: a) existencia de episodios de violencia de género; b) características patológicas de la personalidad del demandado y las correlativas dificultades de control de los impulsos y su reticencia a los tratamientos; c) desinterés parental con respecto a la menor; d) falta de madurez de la niña para asumir los contactos programados con su progenitor y enfrentarse a las carencias de éste en el desempeño del rol de padre y características de su personalidad y e) prevalencia del interés de la niña.

TERCERO.-Ponderación de las circunstancias concurrentes y desestimación de los recursos.

Pues bien, en el caso presente, concurren las circunstancias siguientes:

1) Manifiesto interés del padre por mantener relaciones con sus hijas Ángela y Clemencia, de doce y nueve años de edad, como así se evidencia de la documental aportada a los autos, donde en los distintos informes del PEF, se puede apreciar con claridad - véase el emitido en fecha 6 de julio del 2023 - la buena relación entre el progenitor y las menores y el vínculo cercano entre todos ellos, si bien existen aspectos que influyen de forma negativa especialmente en la hija mayor, que no se siente "a gusto" con las preguntas que le realiza el apelante, como incluso reconoció el Sr. Víctor en su declaración, no siendo de recibo que se le pregunte a la menor si alguna de las personas que se encuentran residiendo con la madre es la encargada de ducharlas, u otras de índole más íntima que evidentemente molestan a la menor, llegando a manifestar Ángela a la psicóloga tales hechos, sufriendo la menor un daño emocional por la conducta de su progenitor.

2) Las connotaciones de la personalidad del padre. En íntima relación con lo anteriormente manifestado la Sala no alcanza a comprender cómo apercibido el Sr. Víctor por parte del PEF y de la juzgadora de instancia en su providencia de 21 de julio del 2023, de que cesase en su actitud interrogativa hacia la menor; que confiera en la labor educativa que a las menores les estaba prestando la progenitora custodia y que cesara en su actitud conflictiva respecto de Elvira en presencia de las menores, el apelante no solo no ha cumplido con las exigencias antes citadas, sino que ha recrudecido su comportamiento como se constata con el episodio acontecido el 7 de octubre del 2023, cuando sobre las 20:00 horas, ambas partes coincidieron a la salida del PEF sito en Oviedo, momento que Víctor aprovechó para abordar a Elvira y con ánimo de amedrentarla le dijo "YO POR MIS HIJAS SOY CAPAZ DE MATAR A CUALQUIERA, INCLUIDA TU" y posteriormente "TU ESTAS MUERTA", lo que le supuso ser condenado en fecha 1 de febrero del presente año por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, como autor de un delito de amenazas a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y la prohibición de aproximarse a Elvira a menos de 200 metros, o de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado aunque no se encontrare allí en ese momento, así como comunicarse de cualquier modo con ella por tiempo de cinco años. La representación procesal de la Sra. Elvira presentó un nuevo escrito apuntando otro suceso, si bien no acompañó prueba documental alguna acreditativa de lo allí manifestado.

Con tales mimbres, la Sala evidencia claramente que la situación conflictiva entre las partes lejos de haberse superado se ha agravado, lo que está repercutiendo de forma negativa en las menores, no en cuanto a la relación con el progenitor sino en ese clima de desconfianza y desazón que se produce cada vez que se encuentran cara a cara ambos progenitores, si bien tal hecho dejará de producirse dado el tenor de la sentencia penal antes citada.

Por todo ello, teniendo en cuenta que la relación entre las menores y el progenitor en lo que a relaciones paternofiliales se refiere es buena, pero que Víctor no se aviene a remitir en los comportamientos anteriormente reseñados por mucho que se le advierta, y atendiendo al interés de las menores, la Sala acuerda que no existe causa para suprimir o suspender las visitas establecidas por la juzgadora de instancia pero sí para que las mismas retrocedan al estado original en el sentido de que se mantiene el régimen de visitas que rige en la actualidad, de un día a la semana, de duración de 4 horas, pero deberán desarrollarse en el PEF, sin perjuicio de su revisión, a la vista de los informes que vaya emitiendo dicha institución, teniendo en cuenta el cambio de comportamiento que Víctor tenga respecto de los extremos antes apuntados.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, atendiendo a la materia objeto de controversia entre las partes, no se hace condena a ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente