Sentencia Civil 181/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 684/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por la representación de don Gines frente a la entidad Renault Financiaciones, SA, EFC y declaró la nulidad de las cláusulas relativas al cobro de comisión por reclamación de posiciones deudoras y comisión de apertura de los sendos contratos de préstamo celebrados entre ambas partes, los días 2 de febrero de 2001 y 16 de mayo de 2006 .

SEGUNDO.- Alega en primer lugar la demandada apelante infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación.

A estos efectos, debemos recordar que la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 de la CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 de la CE; pero como viene recordando la jurisprudencia esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (así en STS de 29 de abril de 2008, 22 de mayo de 2009, 9 de julio de 2010 o 20 de mayo de 2015).

A ello cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y es que, como se indica en la STS de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte.

En supuesto de autos, aunque la parte alegue que la sentencia incurre en el mismo defecto a la hora de examinar la nulidad de una y otra comisión, so pretexto de que se limita a la cita de diversas resoluciones judiciales, con una argumentación genérica y estereotipada, sin analizar el supuesto de hecho concreto, con ser cierto el defecto que se la imputa a la recurrida, no lo es menos que no podemos concluir dicha falta de motivación, pues de su análisis se desprende cual es la razón de la decisión de la instancia que no es otra que el hecho de que tales comisiones no responden en realidad a la retribución de ningún servicio prestado por la apelante, siendo cuestión distinta si ello es efectivamente así o no.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, y entrando en el examen en primer lugar de las comisiones de apertura, como ya hemos señalado en recientes sentencias de 3 y 20 de julio de 2023, para el análisis de la validez de la comisión de apertura debemos partir de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, así como especialmente de la posterior de 16 de marzo de 2023, que ha determinado el dictado de una nueva sentencia por el Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Y a estos efectos centrándonos exclusivamente la cuestión referente a la trasparencia de la cláusula, debe precisarse que en la citada sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023, se responde así a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Del contenido de dicha sentencia podemos destacar que tal como señala la sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo:

Que los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

CUARTO.- Debe precisarse que la aplicación por parte de nuestro Alto Tribunal en sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, lo es para analizar la transparencia y contenido de un comisión de apertura estipulada en un préstamo hipotecario, mientras que en el supuesto de autos estamos ante sendos préstamos personales de financiación a comprador de bienes inmuebles (en los dos casos se trata de sendos vehículos), por lo que sus conclusiones no son plenamente extrapolables al supuesto de autos.

Particularmente aquí resulta de aplicación Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3 nº 1 determina que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes" y su párrafo segundo añade que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En cuanto a la información precontractual, su art. 6 dispone que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta. Y su art. 9 determina que "Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera", añadiendo que "Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente", y su art. 11 nº 1 dispone que "Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes".

Por su parte la Ley 16/2011, de 24 de junio, contrato de créditos al consumo, también establece en su art. 10 el contenido de la información precontractual, el en art. 7 la forma en que debe realizarse la misma, y en el art. 9 recoge la información básica que debe contener la publicidad.

QUINTO.- La citada sentencia del TJUE también afirma que la comisión de apertura puede no ser declarada abusiva o desproporcionada, siempre que previamente el tribunal nacional aborde el oportuno análisis de dicha desproporción o abusividad. Es decir, la comisión no es nula, ni abusiva o desproporcionada, «per se», lo que no obsta que en cada caso el tribunal realice el control de contenido o abusividad, para lo que debe tenerse en cuenta que:

El desequilibrio no puede ser fruto de una mera apreciación económica cuantitativa entre el importe del préstamo y de la comisión.

El desequilibrio exige un menoscabo grave de la situación jurídica del consumidor, ya sea en forma de restricción del contenido de sus derechos, de un obstáculo para el ejercicio de los mismos o de una imposición adicional de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales

A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos sean desproporcionados, «...no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor».

Y se concluye que «por esos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

SEXTO.- En el supuesto de autos, sin desconocer que en los contratos las condiciones particulares fijan con claridad el importe de la comisión, y que aparentemente no existe solapamiento alguno con otras tipo de comisión, lo cierto es que, pese a que se afirma que se informa de la comisión antes de la suscripción del contrato y en el propio contrato, en ningún caso se explica en sus condiciones generales qué retribuye la misma, pero sobretodo, en realidad desconocemos cómo se gestó el contrato, cuáles fueron las negociaciones previas, y la oferta que precedió al mismo, carga de la prueba que incumbe a la demandada, y de especial relevancia para acreditar que el prestatario no se vio de este modo sorprendido por la inclusión de la comisión en los contratos, y que permite concluir la nulidad de ambas cláusula por falta de transparencia.

SÉPTIMO.- En relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ciertamente el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de 28 de enero de 2021, con cita de las de fecha 1 de febrero y 4 de octubre de 2018 y 14 de febrero y de 11 de julio de 2019, al igual que en la posterior de 10 de febrero de 2021 o la de 30 de septiembre de 2021, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Por otra parte, este tipo de comisiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

OCTAVO.- En el supuesto de autos, la comisión cuya nulidad se pretende viene establecida en ambos contratos, no propiamente como una comisión por reclamación de posiciones deudoras, sino como comisión de devolución, que se cuantifica en un 3% del importe de la cuota impagada con un mínimo de 18,03 euros. En la condición general 8º referido a la mora en el pago ya se prevé el pago de un interés moratorio del 2% mensual, y se indica el devengo también de dicha comisión. Nada se indica en el contrato, ni tampoco en el recurso, a qué responde esta comisión, para que está prevista y cuáles son los servicios que retribuye, lo que de por sí pone de manifiesto su abusividad, pues tal ausencia en unión de su regulación general en dicha estipulación permite inferir que nada retribuye y que responde más bien a una sanción por demora que se ve solapa por la cláusula que establece los interese de demora.

En cualquier caso, y en el supuesto en el que la comisión pretenda justificare por el coste de las gestiones que para la apelante supone tener que reclamar ante el impago, la Sala se estima que la comisión pactada permite su cobro reiterado y automático, establece una cantidad fija, con independencia de la actuación que vaya a llevarse a cabo para reclamar la deuda y, sobre todo, sin justificar su proporcionalidad, pues no se ajusta a las orientaciones del Banco de España que prohíbe tarifas porcentuales. Nótese en este sentido que la comisión se pacta de forma indistinta, sin discriminar el modo en el que se comunica el descubierto y se reclama la regularización,

Por lo demás, y en cuanto a la falta de interés del demandante en la pretendida nulidad de dicha comisión al no haberse aplicado durante la vida del contrato, ya hemos señalado (por todas, sentencia de 5 de marzo de 2024) que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica" y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión"; estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

En términos similares se pronuncia la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus en el apartado 73 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)", por lo que en conclusión la circunstancia de que las cláusulas de la comisión por posiciones deudoras no hayan llegado a aplicarse en la práctica no impide el que pueda analizarse la abusividad de las mismas.

NOVENO.- Lo expuesto comporta la desestimación del recurso, por lo que procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente