Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 166/2012 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00369/2013

SENTENCIA nº 369/13

ROLLO: 166/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a cinco de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 878/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 166/2012 , en los que aparece como parte apelante, RICARDO RUBIO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, asistida por el Letrado DON ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES, y como parte apelada, HULLERAS DEL NORTE S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO, asistida por el Letrado DON JESUS MARTINEZ IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de enero de dos mil doce, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción González Escolar, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos interesados en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2013, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que rechaza la demanda que presenta la mercantil RICARDO RUBIO SA contra la también mercantil HULLERAS DEL NO RTE SA (HUNOSA) es impugnada por la actora con apoyo en los siguientes motivos: error en la calificación del derecho preferencial que tiene la entidad RICARDO RUBIO SA establecido en la cláusula cuarta del protocolo de 10 de octubre de 1.994; error al afirmar que dicha entidad no había llevado con anterioridad obras de restauración; vulneración de la doctrina de los actos propios; error al no aceptar que las condiciones de su oferta eran mejores que las de la entidad a quien se adjudicó la obra; y mala fe en la conducta de la entidad demandada que plantea genéricamente en relación con los enfrentamientos entre ambas mercantiles que se extienden a lo largo del tiempo.



SEGUNDO.- La demanda tiene su apoyo en la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta Audiencia con fecha 19 de noviembre de 2.002 , en la que se declaraba que la resolución del contrato de 1 de diciembre de 1.994 con RICARDO RUBIO SA llevada a cabo por HUNOSA carecía de causa, que la entidad ahora actora tenía el derecho establecido en la cláusula 4ª de aquel protocolo en la extensión y términos que la referida cláusula establece. Dicha cláusula decía: 'Una vez aprobado el nuevo Plan de Explotación, y establecida por HUNOSA la modalidad contractual que estime conveniente para el desarrollo del mismo, los actuales contratistas podrán participar conservando el derecho preferencial en igualdad de condiciones, a la mejor oferta que pudiera ser presentada' (folio 60 de los autos). Con apoyo en el mismo, la demanda solicita la declaración de que HUNOSA ha incumplido su obligación de respetar dicho derecho preferente y, en consecuencia, sea condenada a abonar a la entidad actora en las cantidades que se acrediten en periodo probatorio y que en el momento de la presentación de la demanda eran de imposible cuantificación, habiéndolo concretado en el curso del procedimiento en 613.013?43 ?, con apoyo en un informe pericial realizado por la perito designada judicialmente, Dª Marta (folios 1.512 a 1.700).

La sentencia de instancia, en su fundamento tercero, rechaza que tal derecho preferencial se refiriera a trabajos de restauración y lo limita a los de explotación, con apoyo en los propios términos literales de la cláusula, en los artículos 1.282 y siguientes del Código Civil en cuanto a hechos coetáneos y posteriores al acuerdo, y a través del informe del perito judicial, D. Antonio , Ingeniero de Minas (folios 421 a 456).



TERCERO.- Parece conveniente resolver inicialmente una de las alegaciones que se plantean en el recurso y que de resolverse en un determinado sentido podría condicionar el propio desarrollo de esta resolución: como se acaba de apuntar, el motivo tercero del recurso se encabeza en estos términos: 'De la doctrina de los actos propios aplicable a HUNOSA ... hemos de señalar que en cualquier caso dicha procedencia fue admitida por la propia parte demandada con anterioridad a esta litis, tal como consta en el documento nº 6 de nuestra demanda, cuando con fecha 25 de febrero de 2002 se remitió por HUNOSA carta a mi mandante' (folio 24 del recurso, 1.840 de los autos).

No es posible dar la razón a la apelante en esta afirmación: desde el primer momento del enfrentamiento judicial entre las dos mercantiles, es decir desde la primera demanda que interpone RICARDO RUBIO SA frente a HUNOSA (procedimiento ordinario nº 490/2.001 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en la que pretendía, entre otras cosas, la declaración de su derecho preferente para optar al contrato que se llevase a cabo por HUNOSA para el desarrollo del Nuevo Plan de Explotación de Mozquitera Matona,), uno de los argumentos de respuesta de la demandada fue que 'el hipotético e inexistente derecho preferencial nacido del contrato de 10 de octubre de 1.994 se refería a la explotación, no a la restauración, que era lo que ya se estaba acometiendo en esas fechas', según consta en el antecedente de hecho tercero, último inciso, de la sentencia de primera instancia de 21 de junio de 2.002 (folio 31 de los autos); la apelación de dicha sentencia fue resuelta por la de la Sección 5ª de fecha 19 de diciembre de 2.002 , en la que, si bien se revocaba la desestimación de la demanda, lo cierto y verdad es que declaraba tal derecho de preferencia de la actora, si bien en su fundamento cuarto matizaba que no podía declarar, como pretendía la actora, 'si la oferta de la actora igualaba o no la de otros concursantes, o si se daba o no el supuesto previsto en la cláusula 5ª del citado Protocolo o si el Proyecto de ejecución de HUNOSA era o no incluible en la cláusula 4ª', de manera tal que la estimación del recurso suponía que la resolución unilateral del contrato que vinculaba a ambas partes carecía de causa, lo que suponía declarar el derecho preferente de la entidad ahora apelante, y no resolvía la dimensión de ese derecho preferente. En consecuencia, lo que se debate en este procedimiento es una cuestión objeto de discusión desde los primeros momentos de enfrentamiento judicial entre los litigantes, opuesto como excepción por HUNOSA desde el primer procedimiento.

En consecuencia, ninguno de los actos de la entidad demandada puede entenderse como acto propio en el sentido jurídico de la expresión y que pudiera condicionar limitando el contenido de su oposición. De hecho, y como puede comprobarse por los términos del recurso, se trata del aspecto decisivo para la efectividad del derecho preferente que ya forma parte de la cosa juzgada y de la que debe partirse en la presente resolución, como ya hacía la sentencia de instancia y que en estos momentos se discute.



CUARTO.- Insiste el recurso como motivo esencial de su desacuerdo con la sentencia en que aquel derecho preferente comprendía tanto la explotación como la restauración, y dedica gran parte de su crítica a la labor del perito judicial designado por diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2.011 (folios 353 y 354), el ingeniero de minas D. Antonio , lógica consecuencia de las conclusiones a que llega el mismo.

La crítica que el recurso dirige al informe de este perito señala que invade la misma voluntad de las partes, que interpreta extralimitándose e incurriendo en contradicciones internas y en relación con la normativa de Minas. Debe partirse de que entre las cuestiones sometidas a su saber, además del análisis comparativo de las ofertas de RICARDO RUBIO SA y Sánchez Lago SL, se encontraba la determinación de las diferencias existentes entre 'Explotación y Restauración en la Minería a Cielo Abierto, normativa reguladora de una y otra y cuantos demás aspectos considere relevantes al respecto, y especificando si el contrato adjudicado a Sánchez Lago puede considerarse que tiene por objeto la actividad de explotación o solamente es para la restauración, así como la regulación normativa de cada una de dichas actividades'.

El reseñado perito dice en el folio 15 de su informe, 435 de los autos: 'no le cabe sino atenerse a su literalidad y por aplicación del criterio sentado anteriormente, respecto a los extremos aplicables al concepto de explotación, considero que el referido protocolo no sería de aplicación al desarrollo de las obras del Proyecto de Restauración Mozquita ... A tal efecto hemos analizado el Proyecto de ejecución de obras. Movimiento de tierras y restauración de las superficies afectadas por la explotación Mozquita, sin que del mismo se pueda concluir que se realizasen otras labores distintas de las propiamente descritas como restauración ... Sobre este extremo he solicitado a través de un escrito un informe a la Dirección General de Minas del Principado de Asturias relativo a esta cuestión. Del citado informe, que se adjunta al final de esta pericia, se desprende que a partir de mediados de Enero de 2.001 concluyeron las labores de explotación, y a partir del mes de Octubre del mismo año, en que se aprobó el Proyecto de ejecución de obras de restauración de Mozquita, las labores realizadas ya corresponden únicamente a ese proyecto' (folio 16, 436 de los autos).

Se trata de una respuesta que engloba la diferencia manifiesta entre las labores de explotación y de restauración, esta última destinada a la protección, en la medida de lo posible, del medio ambiente. En este sentido, debe señalarse que en el informe pericial, no solo se hace referencia a las disposiciones legales que reseña el recurso sino a otras posteriores, todas ellas en el marco de las actividades de riesgo para el entorno de los lugares donde, como es el caso, existan minas a cielo abierto; con palabras del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, 'Las evaluaciones de impacto ambiental constituyen una técnica generalizada en todos los países industrializados, recomendada de forma especial por los Organismos internacionales y singularmente por el PNUMA, OCDE y CEE que, reiteradamente, a través de los programas de acción, las han reconocido como el instrumento más adecuado para la preservación de los recursos naturales y la defensa del medio ambiente, hasta el extremo de dotarla, en el último de los citados, de una regulación específica, como es la Directiva 85/377/CEE, de 27 de junio de 1985'. Naturalmente que el informe tiene en cuenta esta normativa, pero en virtud de los propios términos empleados concluye lo que entiende como englobado en el derecho preferente que establece el protocolo de 1.994. Una cosa, como señala también el recurso, es que la explotación y la restauración están estrechamente unidas (aspecto éste que se recoge en la propia normativa reguladora, y que puede comprobarse en la Orden de 13 de junio de 1.984 sobre 'normas para la elaboración de los planes de explotación y restauración del espacio natural afectado por las explotaciones de carbón a cielo abierto y el aprovechamiento racional de estos recursos', y en anterior RD 1118/84, de 9 de mayo) y otra la pretendida identificación hasta el punto de que lo contratado y el derecho preferente que se establecía englobara ambas labores. Es cierto que en el artículo 5. 4 de esta última disposición puede leerse: 'con el fin de reducir a un mínimo, en el transcurso de la explotación a cielo abierto, los efectos negativos ocasionados al medio y los riesgos de diferir la restauración hasta fases más avanzadas de aquélla, los planes de restauración y explotación se coordinarán de forma que los trabajos de restauración se lleven tan adelantados como sea posible a medida que se efectúe la explotación' (folio 10 del informe, 430 de los autos). A renglón seguido, en el informe se señala una clara diferencia entre ambas labores: 'hay una delimitación precisa, como veremos en los apartados que siguen, para el Plan de Explotación que, a nuestro entender, concluye con la finalización del proceso de extracción del carbón, pues no otra cosa es la explotación. Momento crucial, en el que los rendimientos económicos cambian de signo pasando de positivo a negativo. Hay un antes y un después. En el primero se sitúa el proceso propiamente dicho de explotación y en el de después el de restauración'. Este último aspecto tiene su confirmación en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en el que puede comprobarse que la primera acepción del término 'explotar' es 'extraer de las minas la riqueza que contienen'.

En cuanto a la crítica que también dirige el recurso a la afirmación que hace la sentencia en torno a que la entidad actora no había realizado con anterioridad obras de restauración, como quedó señalado, en el peritaje se reseña un informe de la Dirección General de Minas del Principado de Asturias (folios 448 a 456, anexo al mismo) en el que se señala que RICARDO RUBIO SA, contratista principal de los trabajos hasta enero de 2.001 de conformidad con el Plan de Labores que 'preveía una producción de 20.000 t. con un movimiento de estériles de 440.000 metros cúbicos', sin el consentimiento de la Dirección Facultativa de HUNOSA, procedió a 'demoler el desvío de la carretera M - 11 - Santo Emiliano - El Cabo', lo que determinó la rescisión del contrato por parte de esta última empresa debido a un trabajo que desde luego no puede considerarse de restauración sino de 'demolición'. Es en este año 2.001 cuando se inician las obras de restauración en sentido estricto, sin perjuicio de que hasta entonces hayan tenido lugar aquellas coordinadas con la explotación que ha sido la principal durante la etapa previa; pero es que no es posible utilizar, como hace el recurso, la frase contenida en el Plan de Labores del año 2.001 que dice así: 'se va a trabajar dentro del contorno contemplado en el plan de explotación', para concluir preguntándose: '¿Si solo se iba a hacer restauración por qué se remite al plan de explotación?' (folio 20 del recurso, 1.836 de los autos). La respuesta es mucho más sencilla: la restauración se debía ejecutar en toda la zona (o contorno) en donde se había realizado la extracción del carbón (o explotación), y ello porque la protección del medio ambiente que se pretende con la restauración de zonas en las que se ha explotado a cielo abierto determinados minerales, aun cuando se vincula a la explotación, ni se identifica (es uno de los aspectos que el perito considera como 'apéndice de la legislación medioambiental', en el folio 14 del informe, 434 de los autos), ni es preciso contratar a una misma y sola empresa para ambas actividades. Es esta diferenciación la que permite al perito concluir en función de los términos del protocolo que aquel derecho preferente se refiere solo a la explotación y no a la restauración, sin perjuicio de que pudieran haber realizado alguna labor restauradora simultáneamente con la explotación que era la específica encomendada.

En este sentido, debe adoptarse una conclusión jurídica en relación con los informes periciales: no solo es posible, sino incluso necesario en cualquier asunto litigioso en el que se debatan aspectos técnicos como los que se discuten en éste, que el magistrado se valga de informes periciales, lo que se entendió necesario, razón por la cual fueron designados un ingeniero de minas, el Sr. Antonio , al que se dirige la censura del recurso, y la economista, Dª Marta . Pues bien, el magistrado señala en el fundamento tercero, tras la concreta valoración del informe de conformidad con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las razones por las cuales asume las explicaciones, amplias, que no solo recoge su informe escrito sino las explicaciones que fueron dadas en el acto del juicio.

En virtud de esta concreta valoración constituye el motivo por el que la sentencia concluye la desestimación de la demanda al entender que el derecho preferente no comprendía las labores de restauración, y sí solo las de explotación, con lo que no sería preciso entrar ya en el siguiente motivo del recurso.



QUINTO.- Dicho motivo se refiere a que la oferta enviada por la entidad actora a la demandada mejoraba la de la adjudicataria final.

Pese a la innecesariedad de entrar a debatir esta cuestión, no puede olvidarse que, si bien en la sentencia se señala que RICARDO RUBIO SA, al enterarse de la oferta de Sánchez y Lago SA, se limitó a remitir una réplica de aquélla, no obstante lo cual añade que no la mejoraba. El recurso dice que no existía baremo en el concurso, que el rechazo de HUNOSA fue genérico y arbitrario y que en el informe pericial no se fija objetivación alguna de las diferencias entre ofertas.

Lo cierto es que en el informe pericial se apunta (folios 19 a 24 de su informe, 439 a 444 de los autos), después de señalar un conjunto de datos de ambas entidades, 'que la oferta técnica de la empresa Sánchez y Lago, en opinión de este perito que suscribe, supera apreciablemente a la de la empresa Ricardo Rubio SL por cuanto acredita una inequívoca experiencia específica en proyectos de restauración notablemente más amplia', fijándose en particular en que en el subgrupo K-6 (jardinería y plantaciones), que se corresponde con las labores de revegetación y plantaciones propias de las restauraciones, la empresa Ricardo Rubio SA no tiene clasificación alguna; al igual que en relación con el grupo E (obras hidráulicas), en el que tampoco cuenta con calificación, mientras que en ambas Sánchez Lago SL cuenta con la máxima calificación o categoría. En definitiva, y cerrando la exposición, además de no comprender el derecho preferente reconocido en la sentencia del litigio anterior a favor de RICARDO RUBIO SA, determinados aspectos vinculados con el conocimiento y experiencia de una y otra empresa inclinan la oferta concreta, no desde un punto de vista económico, pero sí de la posible efectividad de la actividad de restauración del entorno de la zona donde se había explotado el carbón, a favor de la adjudicataria, debiendo señalarse que el concepto 'mejor oferta' permite la inclusión de estos otros aspectos que indudablemente son objetivos.

La consecuencia de todo lo hasta aquí expuesto ha de ser la confirmación de la sentencia impugnada y el rechazo del recurso.



SEXTO.- El rechazo del recurso determinaría la imposición de las costas causadas, con estricta aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Ahora bien, ya en primera instancia se apreció la existencia de dudas de hecho en la configuración del derecho preferente otorgado a la empresa que había sido inicialmente contratada, y dichas dudas se han proyectado también a lo largo de este recurso, que precisó de aspectos tan ajenos al mundo jurídico como la minería. En este sentido, es conveniente prorrogar la idea expresada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia para no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dése el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.