Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 373/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00394/2013

Rollo: 373/13

S E N T E N C I A NÚM.394/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, diecinueve de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000622 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2013, en los que aparece como parte apelante, Jose Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA CEFERINO PALACIO, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALONSO GARCIA, y como partes apeladas, Carlos Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. RAMON BUSTILLO PEREZ; y Leonor .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de LLanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 13-5-2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Ceferino Palacio, en nombre y representación de D. Jose Ángel contra D. Carlos Francisco y Dª. Leonor , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos ejercitados.

Con expresa imposición de costas a la parte actora'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Jose Ángel , que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-12-2013, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que impugna la parte actora desestima su demanda al entender la caducidad de la acción por haber presentado la demanda una vez superado el plazo de un año a que se refiere el art. 439. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), es decir un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

Error en la consideración de la acción ejercitada es el motivo único del recurso puesto que, dice que la acción que se ejercita no es la posesoria, sino la del artículo 590 del Código Civil , que reproducía en parte en el fundamento V de la demanda.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión planteada en esta alzada es imprescindible partir del texto de la demanda, así como de lo manifestado por las dos partes litigantes en el acto del juicio celebrado el 26 de marzo de este mismo año, 2.013.

La demanda que se presenta el 16 de noviembre de 2.012 (folios 1 a 4) tiene una evidente contradicción en el marco de los fundamentos de derecho que se exponen, en concreto entre el II y el V. En el primero de los reseñados se dice: 'se deberá seguir este juicio por los trámites del verbal, al ser la acción ejercitada encuadrable en el ordinal 4º del apartado I del art. 250 LEC , pues no otra cosa se pide que la tutela sumaria de la posesión de una finca por quien ha sido perturbado en su disfrute'; sin embargo, en el V que se refiere al fondo del asunto, puede leerse: 'Se ejercita acción negativa, en solicitud de cesación de una situación de intromisión, consistente en las inmisiones ilícitas provenientes de la finca de los demandados', a continuación se citan los artículos 590 y 1.908 del Código Civil (CC ). La contradicción a la que se está haciendo referencia es que la mención a un procedimiento que supone que lo pretendido es la 'tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute', lo que supone un interdicto, con terminología anterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000, mientras que la acción que se expresa es una negatoria de servidumbre que encuentra su apoyo en el artículo 590 CC .

Precisamente, con apoyo en dicha contradicción, la parte demandada, en el acto del juicio pidió que la actora aclarara la concreta acción que ejercitaba pues una cosa es la protección posesoria a la que se refiere el art. 250. 1. 4º LEC dentro del procedimiento verbal por razón de la materia, y otra la acción negatoria de servidumbre que supondría que el procedimiento que debía seguirse sería el ordinario por la cuantía, expresada también en la demanda por un importe de 11.311?20 ?; en dos ocasiones, la parte demandada citó el artículo 439 LEC respecto a la caducidad de la acción si la demanda se presenta 'transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. La respuesta a esta cuestión la dio el Letrado actor en estos términos: 'No se observa ningún defecto porque lo que se solicita en la demanda, y está clarísimo, es la protección sumaria de la posesión del actor por inmisiones ilícitas'. Ese fue el dato que delimitó la concreta acción ejercitada y permitió que continuara adelante el procedimiento verbal instado con apoyo en el apartado 1. 4º del artículo 250 LEC , lo que supone es que la pretensión se limitaba a lo que se denominaba interdicto y en estos momentos es 'de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o de un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.



TERCERO .- Llegados a esta concreción de la causa de pedir, no es posible otra conclusión que la que encuentra su apoyo en el propio texto de la misma demanda.

Si bien en el escrito de interposición del recurso se afirma (alegación segunda) que la 'acción realmente ejercitada ...es la negatoria o de cesación', ni da explicación alguna a haber introducido en el apartado del procedimiento la cita del ' ordinal 4º del apartado 1 del artículo 250 LEC ' (folio 3) ni, lo que es más trascendente, que al haberse opuesto por la parte demandada la contradicción entre el trámite seguido con apoyo en la acción que pretende la tutela sumaria de la posesión (conforme señalaba en su escrito inicial) y la cita del artículo 590 del Código Civil y las varias referencias a 'acción negatoria', su respuesta expresada verbalmente al comienzo del juicio fuera la anteriormente recogida. Esta delimitación de la causa de pedir expresaba sin ninguna duda que su pretensión consistía en una petición protectora de la posesión que consideraba vulnerada por los demandados, todo ello sin perjuicio de que la concreta petición podría no tener cabida en el marco de la protección posesoria.

A partir de esta realidad inconcusa por expresa manifestación del accionante, debe señalarse que en el tercero de los hechos de su demanda puede leerse la siguiente frase, escueta pero rotunda: 'Esta situación se viene soportando desde hace unos tres años'. Si de una acción negatoria de servidumbre se hubiera tratado, tal circunstancia sería inane, pero cuando se pretende accionar reclamando la restitución de la posesión usurpada o la finalización de los actos perturbadores de la misma, ha de darse estricto cumplimiento al precepto antes reseñado, el 439 LEC, que exige que este tipo de reclamaciones se presenten antes de transcurrir el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo', y es evidente que no fue de tal modo desde el momento en que se reconoce en la demanda que esa actuación por parte de los demandados se prolongan ya tres años.

Llegados a esta conclusión, es evidente que la continuidad de los daños es circunstancia al margen del problema que se plantea, del mismo modo que las resoluciones que se citan tampoco afectan a las cuestiones que en estos momentos tienen la solución del litigio, que se resumen en que la acción ha caducado como consecuencia del transcurso del tiempo legalmente establecido con anterioridad a la presentación de la demanda.



CUARTO .- El rechazo del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.