Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 412/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00384/2013

S E N T E N C I A nº 384/13

RECURSO DE APELACION 412/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 223 /2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 412 /2013, en los que aparece como parte apelante LIBERBANK S.A. representado por la Procuradora MARIA GARCIA- BERNARDO ALBORNOZ, asistido por el Letrado JUAN JOSE CALDERON LABAO, y como parte apelada Jesús Luis , representado por el Procurador EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, asistido por el Letrado JORGE ALVAREZ-LINERA PRADO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2-9-2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales D. Eugenio Alonso Ayllon, en la representación que tiene encomendada, se declara la nulidad del contrato de adquisición de 'obligaciones subordinadas Cajastur', así como de todos los contratos, actos y documentos conexos al mismo, firmados entre las partes, y en consecuencia, se condena a la entidad demandada a: 1.- La devolución de la cantidad de 70.000 euros en concepto de principal, más los intereses legales desde el depósito de dicha cantidad; así como de las comisiones cobradas por la demandada en concepto de comisiones de administración y sus intereses desde que se detrajeron; menos los intereses brutos cobrados por los actores durante el contrato y sus intereses desde que se abonaron al cliente.

2.- La que resulte en concepto de interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la sentencia y los moratorios desde ésta hasta la devolución efectiva de prestaciones, menos los intereses que por idéntico origen deben abonar a la demandada los actores por la percepción, a su vez de intereses de intereses derivados del contrato cuya nulidad se declara.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada LIBERBANK S.A y previos los traslados ordenados la apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17-12-2013, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Fundamentos

PRIMERO .- Declarada en la sentencia de instancia la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas concertado el 15 de Junio de 2009 así como la de los contratos, actos y documentos anexos, la entidad demandada recurre la decisión denunciando una errónea valoración de la prueba, con infracción de los principios de carga probatoria del art. 217 LEC , y de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 reguladores de la apreciación de las pruebas de interrogatorio, documental y testifical y empleo del art. 386 LEC como norma de cobertura en fraude de ley, deficiencias que no se constatan en la resolución que tras transcribir el estudio de la naturaleza y características del producto sentadas en Sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia motiva detalladamente como la entidad financiera ha omitido en el caso la información con la que ha de contar el contratante de un producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado.



SEGUNDO .- La circunstancia de que la entidad viniese desde hacia tiempo comercializando el producto no altera su naturaleza que difícilmente cabe calificar como simple y carente de complejidad pues el riesgo no se circunscribe a que el emisor devenga insolvente y en virtud de la alteración del régimen de prelación de créditos inherente al producto el derivado del mismo se sitúe tras los de los acreedores con privilegio y los acreedores comunes pues hay otros aspectos altamente desfavorables para los clientes, un plazo para recuperar la inversión que en el caso es de diez años pues solo la entidad dispone según contrato de opción de cancelación anticipada y particularmente que la obligación subordinada solo es susceptible de liquidación por el contratante en un mercado interno y secundario dentro del cual la calificación crediticia de la entidad durante ese periodo influirá decisivamente en la demanda del título, por lo que la relevancia económica del producto no la configura únicamente el escenario existente en el momento de su comercialización sino esos extremos condicionantes de su evolución en el mercando financiero.



TERCERO .- El Juez a quo analizó coherentemente el soporte probatorio, en Junio de 2009 el actor subscribe un contrato tipo de 'depósito y/o administración de valores' en el test de conveniencia de la entidad resulta configurado como cliente minorista, la declaración testifical de su empleado es difusa pues el Sr. Clemente reconoce que no comercializó el producto en el propio test aludido consta que el cliente en los últimos años no ha realizado inversiones en valores de renta complejos, mientras que la hoja de condiciones esenciales de la prestación de servicios financieros de acuerdo con la normativa de la U.E. suscrita el 15 de Junio de 2008 y la hoja de resumen de la nota de valores de Junio de 2009 no revelan un conocimiento de su contenido por el cliente, el Juez califica su lenguaje de confuso y farragoso pero en todo caso su extensión y terminología específica no evidencia a un lego en la materia las características esenciales de la emisión al faltar una advertencia concreta y clave de los riesgos del producto, más aún dada la inmediatez en la firma de todos los documentos -15 de Junio de 2009- excluyente de la posibilidad de un estudio reflexivo de su contenido.



CUARTO .- Correspondiendo a la entidad financiera bajo las reglas de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217 LEC acreditar que ha informado al cliente minorista de modo claro, suficiente y con antelación razonable del contenido del producto, de las expectativas de beneficio y de los riesgos que comporta, sin acudir a presunción judicial alguna cabe concluir que la apelante no ha probado el cumplimiento de semejante deber de información una vez examinado el conjunto probatorio, no infringiendo la recurrida los arts. 1265 y 1266 CC ni la doctrina legal sobre los requisitos del error como vicio del consentimiento y motivando en el fundamento sexto el nexo causal entre la falta de información y el error excusable sobre la finalidad del negocio concertado, error no superable bajo pautas de diligencia media por la lectura de unos documentos que cual expusimos no patentizan la radical diferencia entre el contrato de depósito y/o administración de valores en apariencia objeto inicial del negocio y el producto a la postre concertado, contratación de las obligaciones subordinadas no confirmada vía arts. 1310 y ss CC por el cobro de la remuneración pactada por el cliente pues el mismo nada ilustra acerca del error padecido sobre las cualidades esenciales del producto ya contempladas, siendo cierto que la vulneración de normas sectoriales del mercado financiero no comporta necesariamente la nulidad del contrato pero al no hacer la sentencia recurrida semejante afirmación el motivo expuesto en el ordinal quinto del recurso queda vacío de contenido, sin perjuicio de que la normativa sectorial muestre la inquietud del legislador por la protección del ciudadano frente a los agentes que operan en el mercado de valores y esa premisa iuris tantum de debilidad de principio del primero si sea relevante a la hora de enjuiciar el error y sobre todo su excusabilidad, por lo que la sentencia acierta al tomarla en consideración para la decisión del pleito, criterio decisorio seguido por esta Audiencia Provincial en resoluciones como las de 15 de Marzo y 25 de octubre de 2013 de su Sección 5ª o las de 23 de Septiembre, 28 de Octubre y 11 de Noviembre de 2013 de su Sección 6ª o la de 12 de Diciembre de 2013 de esta Sección 1ª.



QUINTO .- La sentencia omitió pronunciarse sobre el riesgo de enriquecimiento injusto alegado en la contestación al ser ahora el actor titular de acciones de Liberbank canjeadas obligatoriamente por las obligaciones subordinadas mediante resolución del FROB, pero la omisión aparece intranscendente toda vez que como señala la sentencia última citada de la Sección 6ª la condena a la recíproca devolución de las prestaciones descarta cualquier sospecha de enriquecimiento injusto por lo que el actor cumplirá con la devolución de los títulos valores sin perjuicio de que la apelante reciba aquellos que los sustituyen. La recurrida fundamenta pormenorizadamente como la íntegra restitución de las prestaciones recíprocas consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de conformidad al art. 1303 CC conlleva que la apelante ha de reintegrar al actor los 50.000 euros desembolsados por éste que devengarán intereses desde la fecha de celebración del negocio anulado, fundamentación particular para el supuesto de nulidad negocial no desvirtuada por la genérica invocación en el recurso del art. 1109 CC para fijar como dies a quo la fecha de interposición de la demanda, pareciendo claro que el interés ha de operar al tipo legal y no al tipo medio de depósitos bancarios cuando esta modalidad contractual, aunque aparente para el actor, no fue la convenida y su articulación deviene por ello artificiosa en orden a materializar los efectos de la declaración de nulidad.



SEXTO .- Se traduce lo expuesto en una desestimación del recurso de apelación, rigiendo el art. 398 LEC respecto a costas de su trámite.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.