Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 544/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00308/2013

Rollo: 544/12

S E N T E N C I A NÚM.308/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dieciséis de Octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 0000778 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2012, en los que aparece como parte apelante, Geronimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Letrado D. JUAN ARMANDO VELASCO FERNANDEZ, y como partes apeladas, Juana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO CAMBLOR VILLA, asistido por la Letrada Dª. EUGENIA GARCIA VAZQUEZ, y el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 6-7-2012 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS, interpuesta por el procuradora D. Rafael Cobián Gil- Delgado en nombre y representación de D. Geronimo frente a Dña. Juana y la demanda reconvencional deducida por este parte aquí. ACUERDO QUE procede modificar las medidas acordadas en Convenio Regulador de fecha 16/11/2005, aprobado por sentencia firme dictada el 30 de enero de 2006 , en los autos de juicio verbal seguidos en este Juzgado con el nº 1402/2005, en orden al régimen de visitas paterno-filiales, a tenor del informe pericial practicado, pasando a regir de la siguiente forma: Se establece el siguiente régimen de visitas paterno-filiales, a regir en defecto de acuerdo entre los progenitores: -Fines de semana que descanse el padre, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

- El padre, así mismo, tendrá derecho a estar con la menor tres días por la tarde, coincidiendo con sus jornadas de descanso desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas debiendo reintegrar a la menor al domicilio materno.

- En lo referente a los periodos de vacaciones de la menor, los comúnmente denominados puentes, así como los festivos que procedan o sigan a un fin de semana, los disfrutará la menor con el progenitor en cuya compañía se encuentre el fin de semana al que quedan unidos.

-Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; eligiendo, en caso de desacuerdo, las madre los años pares y el padre los impares, preavisando con una antelación mínima de un mes.

- El progenitor que realice las visitas deberá recoger y reintegrar a la menor al domicilio del progenitor custodio.

- Durante los periodos vacacionales no rige el régimen ordinario de visitas (fines de semana), reanudándose al finalizar, comenzando el progenitor que no lo hubiere tenido a su cargo en el último periodo vacacional.

- Se establece la obligación del padre de entregar a la madre, todos los años, el plan anual de distribución de trabajo de su empresa, para que la madre pueda saber con antelación cuales son sus días de descanso, en los que ha de permanecer la menor en compañía de su padre y cumplir así el régimen de visitas de forma mas efectiva.

En lo no previsto en este régimen de visitas, deberán ponerse ambos progenitores de acuerdo.

Se mantiene lo acordado en el Convenio Regulador en cuanto al resto de las medidas.

Esta sentencia es ejecutable aunque se interponga recurso de apelación contra misma ( Art. 774.5 de la LEC ).

Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Geronimo , que fue admitido , previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para VISTA el día 14-10-2013 a las 12 horas de su mañana con el resultado que consta en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante mantiene en el recurso que se le atribuya la guarda y custodia de la hija común Aroa -nacida el NUM000 de 1999- modificando por tanto la medida acordada al aprobar el convenio regulador de divorcio la sentencia de 30 de Enero de 2006 que adjudicaba la custodia a la madre, pretensión suscitada al tomar la menor en Septiembre de 2011 la decisión de ir a vivir con su padre, volviendo en compañía de la madre en Julio de 2012 coincidiendo con la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En esta fase procesal se practicó un examen del Equipo Psicosocial que no puede entenderse prueba salvada in extremis por la Juzgadora, toda vez que su denegación inicial se asentó en la errónea creencia de que la solicitante carecía del beneficio de justicia gratuita, rectificándose la decisión coherentemente al acreditarse el error-f.84-89- sin necesidad de incidir en la amplitud probatoria de oficio en materia de menores ex arts. 92 CC y 752 LEC , informe criticado en su objetividad metodológica con dureza en el recurso, sin bien ésta se ajusta a las pautas ordinarias seguidos por los equipos adscritos a los Juzgados. La base que supone el mismo y el acta de audiencia de la menor cuando contaba 12 años, se ve completada en el rollo de apelación por el informe del Psicólogo Sr. Jose Luis y por el informe ampliatorio del Equipo Psicosocial, con la peculiaridad de que ha cambiado la Psicóloga que cofirma el mismo.



TERCERO .- El informe del Sr. Jose Luis de Junio de 2012 concluye que el padre está capacitado para ejercer la custodia, lo que ya indicaba-f.142- el primer informe del Equipo Psicosocial si bien añadiendo la negativa influencia de su mala aceptación de la ruptura de pareja, en el reforzamiento del vínculo afectivo entre padre e hija y en el deseo de ésta de comunicarse naturalmente con ambos progenitores, mientras que el informe del equipo de Julio de 2013 señala una disminución de la sintomatología depresiva de ambos progenitores, el mantenimiento de discrepancias sobre el grado de cumplimiento de las visitas paternas, la ausencia de preferencia de Aroa para vivir con uno u otro aunque con deseo de esta más tiempo con su padre, la dificultad de éste para discernir entre la relación con su hija y el conflicto con su expareja, la pasividad de la madre a la hora de tomar iniciativa, la falta de adecuada atención por los dos progenitores de las necesidades académicas, sociales o de seguridad afectiva de la niña, manipulable e influenciable, considerando que la atribución de la custodia en exclusiva a la madre sigue siendo aconsejable por existir aún riesgo de retorno a la situación previa de perdida de relación entre hija y madre y porque aún no se observa un cambio de actitud en el padre con respecto a una mejor flexibilidad y colaboración con la madre.



CUARTO .- Con semejantes referencias el Tribunal entiende procedente mantener la decisión de la Juez sobre la custodia, conjugándola con el hecho de que desde 2006 a finales de 2011 la madre asumió la misma de modo consentido y con que la situación personal y actitud de ambos progenitores presenta fisuras de semejante entidad, derivadas según se informa de la prioridad concedida al conflicto entre ambos. Subsidiariamente el apelante solicita que caso de ser la madre la titular de la custodia el régimen de visitas sea el acordado en el convenio de divorcio y no el fijado por la Juez y si bien el Tribunal después de la lectura del recurso y de la pregunta final planteada en la vista sobre el extremo, no vislumbra porqué el apelante reputa más gravoso el segundo(salvedad hecha de la obligación de presentación de un plan anual de distribución de trabajo que parece en efecto difícilmente articulable dada la flexibilidad de las jornadas laborales del apelante como camarero ( f. 77), lo cierto es que ni la recurrida, ni los diferentes informes ni el escrito de oposición al recurso motivan la particular inidoneidad del primero por lo que no hay razón para rechazar la dispositiva petición atendiendo al interés prevalente de la menor.



QUINTO .- Se traduce lo expuesto en una parcial estimación del recurso de apelación excluyente de costas de su trámite ex art. 398 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto revocamos parcialmente la Sentencia de instancia en el extremo de dejar sin efecto el régimen de visitas acordado en la misma recobrando vigencia el aprobado por Sentencia de divorcio de 30 de enero de 2006 , manteniendo los restantes pronunciamientos de la recurrida sin imposición de costas de la apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.