Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 266/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00271/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 266/2013

NÚMERO 271

En OVIEDO, a once de Octubre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 266/2013, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 492/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo, promovido por CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MÉNDEZ Y MÉNDEZ, S.L.U. , demandante y demandada reconvencional en primera instancia, contra Dª. Eugenia , demandada y demandante reconvencional en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintisiete de Mayo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente tanto la demanda formulada por la procuradora Sra. Carnero López, en la representación de autos, contra doña Eugenia , como la demanda reconvencional de esta segunda contra Construcciones y Proyectos Méndez y Méndez, S.L.U., debo fijar la liquidación del contrato que les relacionaba en nueve mil noventa y siete euros con setenta y cinco céntimos de euro (9.097,75?) a favor de la Sra. Eugenia , condenando a Construcciones y Proyectos Méndez y Méndez, S.L.U. a abonar a la misma la expresada cantidad, más el interés legal, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día uno de Octubre de dos mil trece.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, Construcciones y Proyectos Méndez Méndez SLU, empresa contratada por la demandada, Doña Eugenia , para la construcción de una vivienda unifamiliar en Tiñana, Siero, reclama de la propiedad la suma de cincuenta y dos mil quinientos treinta y siete euros con sesenta y siete céntimos (52.537'67?), que dice le adeuda por obra ejecutada y no pagada, cuando a comienzos de febrero del año dos mil doce, la paraliza de forma unilateral y a su entender injustificada. También peticiona la suma de veintidós mil seiscientos un euros con cincuenta y siete céntimos (22.601'57?), a que asciende el 20% de la obra pendiente de ejecutar y que según lo pactado debía indemnizar la propiedad de hacer uso de la facultad de desistimiento regulada en el artículo 1.594 del Código Civil .

Doña Eugenia se opuso a la demanda. Admite la resolución del contrato de ejecución de obra, pero por causa justificada, el incumplimiento reiterado de la constructora; la paralización de la obra por un periodo superior a veinte días; la inobservancia del plazo de diez meses previsto para la ejecución de la obra, recogido en el contrato; la existencia de obras certificadas, pagadas y no ejecutadas y finalmente, denuncia la apreciación de graves defectos que al no haber sido reparados por la constructora debe subsanar ella. Motivo, éste último, en el que sustenta la demanda reconvencional que formula, reclamando el coste de reparación de esos defectos.

La sentencia de instancia declara resuelto el contrato, deduciendo de los fundamentos segundo y tercero su procedencia, ante el incumplimiento de la constructora, así pues rechaza el derecho de ésta a recibir compensación económica alguna por ese concepto. Así mismo y tras examinar detalladamente las alegaciones de las partes, llega a la conclusión de que la constructora ha de restituir a la propiedad la suma de nueve mil noventa y siete euros con setenta y cinco céntimos (9.097'75?).



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por Construcciones y Proyectos Méndez Méndez SLU, ésta reproduce las pretensiones de la instancia.

El extenso recurso de apelación debe centrarse en los argumentos expuestos a los folios once a dieciocho ambos inclusive, pues en los diez primeros se limita a realizar una exposición del iter procesal y de las pruebas realizadas, sin tener en cuenta que algunas de ellas no son acogidas, o lo son sólo parcialmente, por el juez 'a quo'. En cuantos a los folios dieciocho y siguientes se reconducen a solicitar, en sede de apelación, la práctica de una prueba pericial declarada extemporánea por el juzgador de instancia y sobre la que este tribunal se ha pronunciado en el Auto de fecha 3 de septiembre de 2.013 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.

Entrando a examinar el recurso, como primer motivo del mismo se insiste en la improcedente resolución del contrato por parte de la propiedad. En definitiva, apunta la existencia de un desistimiento unilateral, admisible legalmente a tenor del artículo 1.594 del Código Civil , pero con unas consecuencias económicas, que en el anexo al contrato de 27 de Diciembre de 2.010, se cuantificaban en el 20% del importe de la obra pendiente de ejecutar al tiempo de hacer uso de esa facultad.

La revisión de las actuaciones de instancia nos lleva al rechazo de este motivo de apelación. Poco puede añadirse al minucioso estudio del tema recogido en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia de instancia. Y es que el juez 'a quo', ya parte de que el inicio de la obra tuvo lugar a mediados de Abril de 2.011 y no en enero de ese año como preveía el contrato. Es el 13 de Abril cuando se levanta acta de replanteo con la reubicación de la vivienda, y a partir de ese momento comenzaría a computarse el plazo de diez meses que se había convenido para la ejecución de la obra. Pasados nueve meses ésta se ha materializado en menos de la mitad lo que implica la imposibilidad de la constructora de cumplir en el plazo convenido, ni en un margen prudencial. Demora que no se justifica en unas pretendidas obras de ampliación o alteración unilateral por la propiedad, respecto de la obra inicialmente proyectada. La única modificación que se reconoce es la ampliación de la planta sótano y ello supone un aumento de escasa relevancia a juzgar por el importe liquidado por dicha partida. No hay prueba alguna de otras alteraciones, las cuales no quedan acreditadas por la constructora ni encuentran reflejo en las certificaciones abonadas.

También se desprende de la prueba testifical del arquitecto director de la obra Sr. Baldomero , la existencia de escaso personal en la obra, dos o tres trabajadores, sin que quepa cuestionar su testimonio en base a un pretendido interés en favorecer a la propiedad que le contrata. No hay prueba alguna de esa parcialidad y puestos a imaginar interés en favorecer a alguna de las partes litigantes, más podría presumirse en relación a la constructora que ejecutará otras obras en el futuro que a la promotora, quien construye una vivienda unifamiliar y es dudoso que realice otras edificaciones. Arquitecto, quien también apunta que en el periodo estival, en concreto en agosto la obra permaneció parada. Detención que la constructora no niega, si bien trata de justificar en el hecho de que la promotora no iba a la obra. Presencia que si bien parece era frecuente, según declara el arquitecto no era imprescindible para que la constructora continuase con la edificación, sino que dicha paralización más parece obedecer a que la constructora se dedicó a concluir otras obras. La existencia de ese retraso en la ejecución de la obra también viene a ser implícitamente reconocida por el perito insaculado judicialmente, Sr. Gabino , quien a preguntas de los letrados reconoce que el plazo de seis meses para ejecutar la estructura de una vivienda como la de autos puede considerarse excesivo siendo suficiente con tres meses.

Esas circunstancias unidas a las deficiencias que presentaban algunas partidas de obra y que éstas no eran reparadas por la constructora a pesar de las indicaciones que se le hacían al respecto, como declara el arquitecto, justifican la resolución del contrato a instancia de la propiedad, sin que la constructora tenga derecho a indemnización alguna por ello.



TERCERO.- Discrepa la parte recurrente de la valoración de la obra ejecutada y que quedaba pendiente de pago cuando ésta se paraliza. En apoyo de su argumentación se remite, en primer lugar a las manifestaciones recogidas en el dictamen pericial Don. Gabino , cuando habla de una obra 'a precio abierto', calificación que reitera en sede de aclaraciones, si bien no concreta qué quiere decir con ello.

Comparte el tribunal las consideraciones que sobre el tema realiza el juez 'a quo' y es que basta una lectura del contrato suscrito entre los litigantes y en concreto de la cláusula cuarta para llegar a la convicción de que el precio era un precio alzado y concreto. Así lo entendió la propia parte apelante al formular su demanda y en particular cuando realiza la liquidación de los perjuicios irrogados por la resolución anticipada del contrato, en concreto en el último párrafo del hecho cuarto apunta 'Presupuesto Original 217.606'59?', siendo la parte actora quien fija el importe de la obra en la suma de la que parte el juzgador de instancia, en tal sentido folio 334 de los autos.

Sobre esa cantidad inicial aplica el porcentaje de obra ejecutada y para ello se remite al que es más favorable para la constructora del 43'21%, que se recoge en la página 52 del informe del perito Don. Gabino , frente al 40% que punta el perito de la promotora y que venía a considerar como posible el arquitecto de la obra, teniendo en cuenta que la última certificación se había emitido el veintidós de Diciembre de dos mil once, y que entonces se decía ejecutado el 38'54%, y se había seguido trabajando has el dos de Febrero de dos mil doce. No cabe acoger la pretensión de la recurrente en el sentido de que el porcentaje de obra ejecutada fue el 47'46% que dice el perito Don. Gabino , alegación fruto de una lectura parcial e interesada de la página del informe anteriormente individualizada. El perito Don. Gabino habla de dos porcentajes, uno comparando la obra ejecutada con la inicialmente presupuestada supone el 43'21%, y otro en el que incluye los aumentos de obra que le llevan a calcularla en el 47'46%. Ahora bien, si tenemos en cuenta que los aumentos se reclaman como partida autónoma y así son computados en la sentencia de instancia, la liquidación de la obra ejecutada con arreglo a presupuesto es ese 43'21% considerado por el juzgador de instancia.



CUARTO.- El apelante muestra su disconformidad con la valoración de la ampliación de obra, que como quedó apuntado precedentemente se limitó al sótano. Motivo de apelación que también debemos desestimar. Ante las discrepancias de valoraciones, la que unilateralmente fija la constructora apelante y la que propugna la promotora en base al informe pericial por ella aportada hemos de remitirnos a éste, no pudiendo hacerlo a la valoración del perito Don. Gabino . Como reconoce el perito en el acto del juicio está realizando la valoración de una obra ejecutada en el año dos mil once con arreglo a la Base de Precios del Principado de Asturias del año dos mil trece (página 4 del informe). A ello hemos de añadir la valoración cuando menos particular y peculiar que realiza ese perito a la hora de liquidar la obra pues en lugar de tener en cuenta las cantidades por las que la presupuesta la constructora, sean o no correctas y acordes a precios de mercado, fija unilateralmente esos precios y en ocasiones en un importe sustancialmente superior al convenido, lo que hace inasumible el informe, pues el tribunal debe remitirse a lo convenido entre las partes. Lo cierto es que estamos ante dos valoraciones diferentes y a falta de prueba que acredite que la apelada asumió el precio que ahora le liquida la constructora, o bien que éste era el procedente, con arreglo a lo convenido entre los litigantes, hemos de remitirnos a la única valoración aceptada por la poriedad, la de su dictamen pericial.



QUINTO.- El último motivo del recurso lo constituye la discrepancia con las obras defectuosamente ejecutadas y que hay que reparar así como su compensación con la suma adeudada por la propiedad, pretendiendo la inexistencia de tales defectos, por remisión al Libro de Órdenes, en donde nada se dice al respecto. Motivo de apelación que también debe ser desestimado.

Si en algo son coincidentes los peritos es en la existencia de esos defectos, e irregularidades en la ejecución de la obra, sólo que el perito Don. Gabino apunta que como en el Libro de Órdenes no se recogen los requerimientos de los técnicos a la constructora para su subsanación hay que entender que éstos la dieron por bien ejecutada.

En este proceso no se enjuicia la actuación de la dirección facultativa, sino de la constructora. El arquitecto Don. Baldomero afirma que algunas partidas se realizan deficientemente, y cuando visitaba la obra, cosa que hacía frecuentemente, daba instrucciones a los trabajadores para proceder a su subsanación si bien hacían caso omiso de ellas. Puntualiza que es frecuente el que dichas indicaciones se realicen verbalmente y sólo en casos extremos se trasladan de forma escrita al Libro de Órdenes. Lo cierto es que las deficiencias existen y hay que repararlas. Es más la propia apelante admite algunas de ellas como la referida a la cubierta del edificio que es una de las cuantitativamente más importantes al ascender a veinte mil setecientos cincuenta euros con dieciocho céntimos de euro (20.750'18?). En cuanto a la chimenea el juzgador de instancia rechaza la apreciación de defecto alguno, al aceptar las explicaciones facilitadas por el arquitecto de la obra y el perito Don. Gabino , en el sentido que la falta de verticalidad se subsanará con los remates.

En cuanto al resto de los defectos existen y si bien el perito Don. Gabino apunta que hay múltiples posibilidades constructivas para ejecutar cada partida de obra, también reconoce que como se han realizado no se corresponden al proyecto, algunas de ellas como las referidas a la falta de impermeabilización de los muros pueden acarrear problemas de humedad. Así pues no hay razón alguna para eximir a la constructora de la obligación de reparar esas deficiencias cuyo coste de subsanación deberá compensarse con la suma que ella aún tiene pendiente de cobro. Como quedó expuesto precedentemente el que esas irregularidades no se hicieran constar en el Libro de Órdenes no es razón suficiente para eximirla de responsabilidad, siendo ese el argumento fundamental en el que sustenta el recurso, así como en lo manifestado al respecto por el perito Don. Gabino . La valoración de la reparación de esas deficiencias ha de ser la suma fijada por el perito de la apelada, Sr. Carlos Manuel , al ser la única prueba pericial que las cuantifica no habiendo prueba alguna que la desvirtúe.



SEXTO.- La desestimación del recurso implica la imposición de costas a la recurrente, por aplicación del artículo 398 nº1 de la LEC En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS MÉNDEZ MÉNDEZ , contra la sentencia de fecha veintisiete de Mayo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, en el Juicio Ordinario 492/12. Se confirma la sentencia de instancia, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en la apelación.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.