Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 295/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00298/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 295/2013

NÚMERO 298

En Oviedo, a trece de Noviembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 295/2013, en autos de Modificación de Medidas nº 533/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, promovido por DON Hilario , demandante en primera instancia, contra DOÑA Casilda , demandada en primera instancia, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia con fecha ocho de Mayo de dos mil trece cuya parte dispositiva dice así: Desestimando la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador D. Benigno González González, en nombre y representación de D. Hilario frente a Doña Casilda , siendo parte el Ministerio Fiscal; acuerdo que no ha lugar a modificar las medidas acordadas en el Convenio Regulador de fecha 10/09/2010, aprobado por sentencia firme dictada el 3 de diciembre de 2010 , que se mantiene en todo su contenido. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Noviembre de dos mil trece.



TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia rechazó la petición de privación de la patria potestad de la demandada, Doña Casilda , respecto de sus dos hijos Emilio y Arturo, de 8 y 5 años actualmente. Tras exponer correctamente la doctrina jurisprudencial dictada en esta materia, concluye que en el presente caso no aparece acreditado el incumplimiento grave, reiterado y perjudicial para los menores respecto de las obligaciones que pesan sobre la progenitora, que pudiera justificar la adopción de una medida tan grave.



SEGUNDO.- Comparte esta Sala dicha solución. De la prueba practicada en autos se desprende, efectivamente, una actitud de continua pasividad por parte de la demandada, que ni siquiera compareció en juicio, con relación a sus obligaciones parentales desde hace cerca de tres años, cuando se dictó la sentencia de divorcio (3 de diciembre de 2010 ). Debe matizarse, sin embargo, que el incumplimiento de la obligación alimenticia ya se contemplaba en el propio convenio aprobado por dicha sentencia, pues 'dada la situación económica de la madre actualmente sin trabajo', se establecía una pensión del quince por ciento de sus ingresos para cada uno de sus hijos, sólo 'para cuando pueda'. Por otro lado, la ausencia de comunicación o visitas no parece tan absoluta como se dice en la demanda pues en el doc. nº 3 acompañado a la misma (f. 18), consistente en un informe médico que lleva fecha de 19 de octubre de 2012 se dice que el pequeño Emilio 'ha visto en muy pocas ocasiones a su madre, manteniendo únicamente contactos telefónicos o a través de Internet'.

Es reiterada la jurisprudencia expresiva de que la privación de la patria potestad exige un incumplimiento grave, relevante ó particularmente indigno por parte del progenitor, teniendo en cuenta siempre que su finalidad es la de proteger a los menores del daño o peligro que para ellos pueda suponer la infracción de los deberes parentales (véanse, además de la sentencias citadas en la recurrida, las del T.S. de 10 de noviembre de 2005 y 10 de febrero de 2012 y la del TEDH de 28 de septiembre de 2004 ). Pues bien, en este caso, la pasividad indicada unida a la ausencia de reclamación alguna (o, al menos no consta) por parte del aquí demandante, y el periodo de tiempo transcurrido (no tan amplio como el que se tuvo en cuenta en otras resoluciones de esta Audiencia que cita el apelante), no justifica la privación de la patria potestad, máxime si se tiene en cuenta que no parece que, de acordarse, tal medida redundaría en beneficio de los niños pues el único dato obrante en autos sobre este particular, el citado informe médico, no vincula la impulsividad del mayor de los hijos a la actitud de la madre. Añade, además, que el comportamiento del menor ha mejorado, y que es en el colegio donde precisa supervisión. La ausencia de la madre, que se dice perjudicial, se consolidaría de acordarse la privación de la patria potestad, agravando así el perjuicio invocado.



TERCERO.- En el suplico de la demanda, aunque parece derivada de la petición principal de privación de la patria potestad, también se solicita que se deje sin efecto el régimen de visitas establecido en el convenio regulador, que, en lo sustancial era el habitual de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares.

Las circunstancias que han quedado expuestas obligan a revisar ese régimen, atendiendo al interés prioritario de los menores por el que los tribunales han de velar, incluso de oficio. En modo alguno parece conveniente para ellos que, tras varios años sin que la madre haya ejercido esas visitas, pueda reanudarlas ahora, sorpresivamente, con la amplitud con que vienen fijadas. De reanudarse será preciso un primer periodo de adaptación, bajo supervisión, para más adelante, a la vista de cómo vayan desarrollándose, acordar lo que proceda en uno u otro sentido. De ahí que esta Sala considere mas adecuado restringir ese derecho de visitas, una vez que la demandada anuncie al Juzgado su intención de hacerlo efectivo, a una tarde a la semana, que a falta de acuerdo será los sábados durante dos horas, y a desarrollar bajo la supervisión de un punto de encuentro familiar. Pasados dos meses de su inicio y previo informe del punto de encuentro y audiencia de las partes, se precisará el régimen a seguir, teniendo siempre en cuenta lo que resulte mas beneficioso para los menores.



CUARTO.- Al haber una sola parte personada no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Hilario frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia en autos sobre modificación de medidas seguidos con el nº 533/12, la que revocamos en el sentido de restringir el régimen de visitas que venía establecido en la sentencia de divorcio de 3 de diciembre de 2010 para que la demandada, Doña Casilda pueda comunicarse con sus dos hijos menores, en el sentido indicado en el fundamento tercero de esta resolución.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sn hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.