Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 303/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00289/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 303/2013

NÚMERO 289

En Oviedo, a cinco de Noviembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 303/2013, en autos de Procedimiento Ordinario nº 336/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, promovido por DON Isidro , demandado y reconviniente en primera instancia, contra DON Plácido y DOÑA Carlos Alberto , demandantes en primera instancia, y demandados en reconvención, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil trece cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda interpuesta por el Sr. Procurador García Tamés en nombre y representación de D. Plácido frente a D. Isidro , representado por la Sra. Procuradora Galguera Amieva, debo declarar y declaro que las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, y en concreto la parcela catastral NUM000 , del polígono NUM001 , de Llanes, de la que forma parte la franja de terreno coloreada en verde en el documento 2 de la demanda inicial, son propiedad de D. Plácido y su esposa y sobre ellas no discurre camino público alguno, ni se hallan gravadas con servidumbre de paso a favor de la finca del demandado, condenando a este último a estar y pasar por estas declaraciones y a que, en lo sucesivo, se abstenga de utilizar la franja de terreno sita al norte de su finca y que aparece coloreada en verde en el plano acompañado como documento 2. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Isidro frente a D. Plácido y Carlos Alberto , debo absolver y absuelvo a la parte reconvenida de las pretensiones frente a ella formuladas, con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Octubre de dos mil trece.



TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Plácido , quien litiga en su propio nombre e interés y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con su mujer, Doña Carlos Alberto , inicialmente formula demanda de juicio verbal ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, respecto de las fincas registrales nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Llanes, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 y la nº NUM006 , del mismo Registro de la Propiedad, tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM007 ; fincas que identifica con la catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de Llanes, según plano catastral que acompaña como documento número dos de la demanda.

Cuestionada, por la parte demandada, la adecuación del procedimiento, excepción acogida por la juzgadora de instancia, acordando seguir el proceso por los cauces del juicio ordinario, el demandante amplía la demanda, articulando acción declarativa de dominio respecto de la finca catastral anteriormente reseñada, y en particular de la franja de terreno pintada en verde en el plano catastral, ello debido fundamentalmente a que a los autos queda unido un informe pericial en el que parece cuestionarse esa titularidad dominical.

El demandado se opuso a las pretensiones de la actora, en primer lugar, en base al informe emitido por D. Héctor , quien parece poner en duda que las fincas registrales propiedad del actor se correspondan con la parcela catastral nº NUM000 . En segundo lugar, afirma la existencia de un paso consolidado por el uso continuado del mismo, y finalmente para el hipotético supuesto de que prosperara la demanda del actor, formula demanda reconvencional, ejercitando acción constitutiva de servidumbre de paso, en base al artículo 564 del Código Civil , pues su finca quedaría enclavada y sin salida a camino público.

La sentencia de instancia estima, en su integridad, las pretensiones del actor, desestimando las del demandado y actor vía reconvención D. Isidro .



SEGUNDO.- Consciente el apelante de que presupuesto indispensable para que prospere la acción negatoria de servidumbre de paso es que quien la articula acredite su condición de propietario de las fincas que se predican libres de cualquier carga o gravamen limitativo del dominio, dedica buena parte del recurso a cuestionar que la parte actora haya probado que las fincas de su propiedad se correspondan con la catastral nº NUM000 , así como tampoco acredita que el camino discutido y sombreado en verde en el plano catastral que figura al folio catorce de los autos quede incluido en esa finca. En apoyo de su argumentación el apelante realiza un detallado estudio de linderos y cabidas de las fincas registrales, contrastándolos con la finca catastral y evidenciando las discrepancias existentes entre ellos, respecto de las cuales considera que la juzgadora de instancia no da explicación razonable para llegar a la convicción que le permita afirmar esa identidad.

El examen de las actuaciones de instancia en relación al presente motivo del recurso nos lleva a su rechazo.

El apelante no discute y de hecho queda documentalmente acreditado que, Doña Carlos Alberto , esposa de Plácido , según Auto de adjudicación de 10 de Abril de 1.995, dictado en juicio de ejecución hipotecaria, es propietaria de las siguientes fincas: 1ª.- Terreno en términos de Riego, parroquia de Vidiago, Llanes, al sitio de San Roque, de un área. Linda al Norte con Luis Miguel ; Sur, Avelino ; Este, Fabio y Oeste, Lucas . Finca registral nº NUM002 (los restantes datos del registro quedaron transcritos en el fundamento de derecho precedente).

2ª.- Terreno a bravo en abertal, en términos de Riego, parroquia de Vidiago, Llanes, al sitio de San Roque, de siete áreas, linda Norte, herederos de Jose Ángel ; Sur, herederos de Alonso ; Este, Ezequias y Oeste, herederos de Marcos . Finca registral nº NUM006 .

Hemos de admitir que la descripción registral de las fincas no coincide con la parcela catastral nº NUM000 , ni en linderos ni en cabida, si bien ello no es de extrañar, teniendo en cuenta que la primera de las fincas accedió al Registro de la Propiedad en el año 1.934 y la segunda en el año 1.946. La descripción con la que se inscribieron no se ha actualizado y en el largo periodo de tiempo transcurrido han ido cambiando, aunque sea en línea sucesoria, los titulares de las fincas colindantes. De hecho ni el Registro de la Propiedad ni el Catastro hacen prueba plena e inalterable de la cabida de las fincas ni de los linderos.

La condición de Doña Carlos Alberto como propietaria de la finca catastral nº NUM000 ha sido admitida extrajudicialmente. Así la tiene reconocida en el expediente administrativo previo a este juicio, tramitado ante el Ayuntamiento de Llanes y en el que D. Pedro Francisco , anterior propietario de la finca que ahora pertenece al apelante, propugnaba la condición de camino público del terreno por donde discurre el paso, al que viene referida la acción negatoria de servidumbre. En ese expediente fue parte interesada la Sra. Luis Miguel quien evacua las alegaciones que estima oportunas. Expediente que concluye con la resolución en la que se niega la condición de camino público. Resolución consentida por el Sr. Pedro Francisco y de la que no puede desligarse el apelante a quien vinculan las actuaciones judiciales y administrativas llevadas a cabo por el anterior titular de la finca, en relación a ella.

Es más, el título de propiedad del apelante avala la titularidad dominical de la Sra. Luis Miguel respecto de la finca catastral nº NUM000 , así como es un fiel exponente del cambio de titularidad de las fincas colindantes producido por el mero transcurso del tiempo. En escritura pública otorgada el 12 de Julio de 2.006, D. Pedro Francisco y otros adquieren la finca de la que formaba parte el predio actualmente del recurrente y se describía como. 'Urbana, en término de Riego, parroquia de Vidiago, concejo de Llanes, al sitio de San Roque, o Costazo, bosque de cincuenta áreas aproximadamente, en la que se halla construida una nave a establo de seiscientos metros cuadrados, diáfana. Linda al Norte, José Santana y herederos de Luis Miguel ; Sur, tránsito y Higinio ; Este, Ramón y Oeste, Luis Enrique . Finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Llanes, al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 , nº NUM011 .

Los compradores procedieron a su parcelación en escritura pública otorgada el 28 de Enero de 2.009, dividiéndola en tres fincas diferentes. Una de ellas la catastral nº NUM012 la venden al apelante, en escritura pública, el 12 de Febrero de 2.009, describiéndola en los siguientes términos (página 49): 'Urbana. Parcela 1. En términos de Riego, parroquia de Vidiago, concejo de Llanes, al sitio de San Roque o Costazo, parcela de terreno con una superficie de dos mil doscientos noventa y dos metros y cuarenta y tres decímetros cuadrados (2.292'43m2) que linda, Norte, camino (f 9007), Carlos Alberto (f 64) y Asunción (f 65); Sur, camino público; Este, parcela segregada 2 y Oeste, Leocadia (f 182) Y Banco Santander SA (f 81). Descripción de la finca en cuanto a linderos que por ser fruto de reciente parcelación y segregación y por su proximidad cronológica con este proceso debe corresponder más a la realidad sobre el terreno que la descripción registral de las fincas del demandante.

Varios datos cabe destacar en la descripción de la finca adquirida por el apelante: 1º.- Por primera vez aparece reseñado como lindero Norte el camino identificado como f.9007, y que como se desprende del Catastro y del expediente administrativo previo, era el que se pretendía considerar como camino público, condición que ya dijimos se niega en virtud de resolución administrativa firme. En consecuencia de admitir que hay tal camino sería privado, discutiéndose a quien pertenecía.

2º.- Se reconoce a Doña Carlos Alberto como titular de la finca catastral nº NUM000 , luego las conclusiones expuestas por el perito D. Héctor , tratando de suscitar dudas acera de esa titularidad se ven desvirtuadas por el propio título del apelante.

3º.- Se identifica el lindero Oeste de la finca del apelante con Doña Leocadia (f 182), lindero en parte compartido con la apelada, siendo el título del recurrente el que permite tomar en consideración esa finca catastral a efectos de fijar los linderos de la finca NUM000 , desvirtuando otra de las afirmaciones realizadas por el perito Sr. Héctor quien pretende ubicar el camino litigioso en la finca catastral NUM013 , sin tener dato objetivo alguno que así lo corrobore. Es más con ello incide en clara contradicción con los restantes peritos quienes ubican el camino en la finca nº NUM000 y debidamente separado de la nº NUM013 por un murete, sin que haya portilla de acceso a esa otra finca. Ni tan siquiera el recurrente apuntaba que el camino quedara incluido en la finca NUM013 , sio que lo que siempre ha mantenido es que es una parcela autónoma, la f. 9007, lo que como se ha visto no obedece a la realidad.

En la concreción de esa titularidad dominical, respecto de la franja de terreno debatida, carece de especial relevancia jurídica el que Hidroeléctrica del Cantábrico no solicitara autorización de los propietarios para la colocación de los postes de tendido eléctrico, pues la actuación de dicha empresa no es objeto de enjuiciamiento en este proceso.



TERCERO.- Acreditada la titularidad dominical de la Sra. Carlos Alberto y de su marido de la finca catastral nº NUM000 , incluyendo en su cabida la franja de terreno sombreada en verde en el plano catastral, la estimación de la acción negatoria de servidumbre de paso, también debe confirmarse.

La finca de la Sra. Carlos Alberto , en los títulos de propiedad, no aparece gravada con carga limitativa del dominio ni hay título alguno que acredite la existencia de dicho gravamen. Se admite que el paso litigioso fue consentido durante años, si bien debido a las relaciones familiares existentes entre los entonces titulares de la finca ahora propiedad de la Sra. Llera y el de la finca adquirida en su día por D. Pedro Francisco . Ahora bien, hablamos de un paso meramente tolerado, jamás se configuró ni se constituyó como gravamen de naturaleza permanente, debiendo recordar que la servidumbre de paso no es susceptible de prescripción adquisitiva, pues se trata de una servidumbre aparente pero discontinua, artículo 532 en relación con el 537 del Código Civil .



CUARTO.- El apelante muestra su discrepancia con la desestimación de la demanda reconvencional por él formulada, y en la que ejercita acción constitutiva de servidumbre de paso a tenor de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil , por considerar que de suprimirse el paso litigioso, la finca de su propiedad se halla enclavada y sin tener salida a camino público. Pretensión que también hemos de desestimar.

Como ya se dijo en la argumentación jurídica precedente, la finca del apelante trae causa de otra de mayor cabida, adquirida por Pedro Francisco y otros en el año 2.006. Esa finca originaria se parcela en tres distintas, parcelación que fue autorizada administrativamente por tener acceso, por uno de sus vientos a camino público. De hecho, ya en la finca originaria al describir el lindero Sur se habla de 'tránsito' y posteriormente en la escritura de venta de la finca al ahora recurrente, la descripción de ese lindero Sur, se recoge como 'camino público', mención que debía obedecer a la realidad a diferencia de lo que sucedía con el lindero por el viento Norte, en el que de forma voluntarista y por primera vez se reseñaba 'camino'.

Los peritos y testigos que declaran en el acto del juicio admiten la existencia de ese camino, por donde según dicen transitaban los vehículos que extraían la madera cuando se procedía a su tala. Es por ese camino público por donde se ha ubicado el saneamiento de la parcela, según reconoce el apelante, porque el camino litigioso presenta excesiva pendiente y de haberse ubicado en esa zona, si es que eso se hubiera permitido, habría necesitado un sistema de bombeo excesivamente costoso.

Reconocen los peritos Sr. Epifanio y Justiniano que la configuración del camino público no es igual en todo su recorrido, si bien es transitable, no presentado la pendiente que se propugna. Es cierto que en alguna zona hay un talud elevado de tres o cuatro metros, pero se trata de un talud artificial, construido en los años ochenta del siglo pasado, cuando el entonces propietario del terreno construye la granja de conejos. Talud que se va suavizando en dirección Sur-Oeste. Así las cosas hemos de recordar que la jurisprudencia niega el enclavamiento de la finca cuando este ha sido buscado por el titular de la misma, y de hecho la situación actual del camino más parece obedecer al estado de abandono, dejadez, falta de conservación que a su inexistencia.

Disponiendo la finca de acceso a camino público, por más que éste pueda necesitar obras de habilitación, no puede prosperar la acción constitutiva de servidumbre de paso, por no concurrir los requisitos legales para ello.



QUINTO.- El último pronunciamiento objeto de apelación lo constituye el referido a las costas de la instancia, las cuales fueron impuestas al ahora apelante. Motivo que ha de ser acogido, pues la existencia de ese paso tolerado durante muchos años, unido a que el mismo figurara en el catastro como finca autónoma, comprensiblemente debió suscitar serias dudas de hecho y jurídicas al apelante, en cuanto a su naturaleza, no olvidemos que se estuvo discutiendo si era un camino público, o bien que pudiera tratare de un gravamen en beneficio de su finca, debiendo hacer uso de la facultad recogida en el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC . Consideraciones igualmente válidas respecto de las costas de este recurso, siendo de aplicación además lo regulado en el artículo 398 nº 2 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Isidro , contra la sentencia de fecha cuatro de Abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de LLanes, en el Juicio Ordinario 336/2.010. Se revoca parcialmente la sentencia apelada, a los únicos efectos de no hacer especial imposición de costas devengadas en aquella fase procesal, tanto las referidas a la demanda principal como a la demanda reconvencional. En todo lo demás se confirma la sentencia apelada.

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.