Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 329/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 329/2013

NÚMERO 311

En Oviedo, a tres de Diciembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 329/2013, en autos de Procedimiento Ordinario nº 605/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, promovido por la entidad DRAGADOS Y OBRAS DEL NOROESTE, S.L. , demandante en primera instancia, y demandada en reconvención, contra la entidad NAVAL MUROS, S.L. , demandada en primera instancia y demandante reconvencional, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia con fecha trece de Junio de dos mil trece cuya parte dispositiva dice así: Desestimo íntegramente la acción ejercitada por la demandante mercantil 'Dragados y obras del noroeste S.L.' y, en consecuencia, absuelvo a la demandada, 'Naval Muros S.L.', de las pretensiones frente a la misma formuladas en la demanda que dio lugar a este proceso y ventiladas en y como objeto del mismo.

Desestimo íntegramente la acción reconvencional ejercitada por la mercantil 'Naval Muros S.L.' y, en consecuencia, absuelvo a la demandante inicial, reconvencionalmente demandada, 'Dragados y obras del noroeste S.L.', de las pretensiones frente a la misma formuladas en la reconvención que acompaña a la contestación a la demanda inicial. Sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante Dragados y Obras del Noroeste SL recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diecinueve de Noviembre de dos mil trece.



TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Dragados y Obras del Noroeste SL, en lo sucesivo armador, interesado en la construcción de un buque draga, tipo charnela, contrata a Naval Muros SL, astillero o constructor, para su ejecución, suscribiendo el contrato de fecha 25 de Mayo de 2.006 -documento uno de la demanda-. Con arreglo a ese contrato el buque se ejecutaría según el proyecto del ingeniero naval D. Juan Manuel , contratado por el armador y a quien este retribuía los servicios profesionales.

La cláusula décima del contrato preveía su materialización en tres fases: 1ª.- El casco del barco, a realizar en dos mitades, se ejecutaría en las instalaciones -nave- de la que es titular el astillero.

2ª.- El ensamblaje y soldadura de ambas mitades se llevaría a cabo en una explanada fuera de las naves del astillero, a pie de muelle.

3ª.- Botadura del barco en el agua y posterior colocación de los motores principales y elementos de propulsión.

Con esa finalidad el armador arrendaba al astillero la nave con sus instalaciones, abonando una renta mensual de cuatro mil novecientos euros (4.900?); cláusula cuarta del contrato.

Según la cláusula sexta: 'Todo el material utilizado en la construcción, incluyendo los consumibles deberá ser adquirido y suministrado por el Constructor a través de sus proveedores. El armador dará el visto bueno a los materiales a adquirir tanto por la calidad como por precio, siendo éste responsable de los mismos una vez acopiados en las instalaciones del constructor.' En la cláusula octava se regulaba la manera de facturar por el astillero y en cuanto a los materiales se dice: 'Todos los pagos de materiales relacionados con esta obra irán a cargo del constructor a través de las pertinentes facturas de compra. Posteriormente éste los facturará al Armador para el pronto pago de los mismos y cuando dichos materiales estén en el taller se hará efectivo el pago por parte del Armador. El pronto pago se realizará en pedidos que superen los 3.000?, el resto de materiales y consumibles se pagarán todos con factura a fin de mes'.

En cuanto al personal que iba a trabajar en la realización del barco se preveía una aportación de personal tanto por el armador como por el astillero y así en la cláusula sexta decían: 'El Constructor empleará toda su capacidad tanto de oficina técnica como su maquinaria y sus medios humanos sin que por ello deje de atender a sus clientes, pero teniendo en cuenta la preferencia y la envergadura de esta obra. Por tal motivo se destinará un número fijo de operarios de producción según el avance de la construcción determinado y consensuado con el Armador.... Cada operario entregará un parte diario que será firmado por el encargado asignado a tal fin.....Por acuerdo de ambas partes se designará a una persona (Jefe de Obra) para la supervisión de los trabajos.......

El Armador aportará personal por su cuenta según necesidades de la obra para poder llevar el ritmo adecuado en la ejecución de la misma, recayendo sobre él las responsabilidades derivadas de este personal y cumpliendo siempre la condición de que el número de aportaciones no supere en ningún momento el número de trabajadores que el Constructor tenga asignados para esa obra...... pudiendo variarse la cantidad total de trabajadores por decisión consensuada entre el Armador y el Constructor....'. La cláusula octava también preveía la retribución/hora de los diversos trabajadores, en función de su categoría profesional.

La cláusula decimosexta dice: 'El Constructor aportará durante la construcción del buque de forma ininterrumpida desde su inicio hasta la firma del Acta de Entrega, el siguiente personal: 1 Supervisor/Jefe de obra.

1 Administrativo 1 Responsable de Oficina Técnica'.

Preveía que ese personal no tendría dedicación exclusiva al buque y por ello en lugar de facturar la totalidad de la jornada lo haría a media jornada. 'Será condición ineludible que siempre esté disponible durante la jornada laboral para intervenir en la construcción al menos uno de esos tres operarios'.

En la ejecución del buque surgieron disidencias entre ambas parte contratantes, denunciando el astillero la existencia de impagos por parte del armador y planteándose discrepancias acerca de las cantidades facturadas por el astillero. Con la finalidad de solventar la problemática surgida firman el documento privado de 10 de Septiembre de 2.008 (folios 317 a 319 ambos inclusive), en cuyo exponente tercero decían: 'El Armador aportó a la obra el personal necesario para llevar a cabo la ejecución de los trabajos de construcción mediante contratación propia ajena al Constructor'. En el exponente cuarto: 'La dirección de las obras fue adjudicada al Ingeniero Naval D. Bartolomé , nombrado por disposición del Armador, regulado por documento contractual entre ambas partes'. Exponente quinto: 'La supervisión y jefatura de equipos humanos y responsabilidad de la Construcción fue asumida por el Armador, velando que la misma fuera ejecutada.....'. Declaración séptima: 'Las variaciones en la construcción respecto al proyecto original se realizaron mediante decisión adoptada por el Armador y/o Proyectista, sin que el Constructor interviniera en dichas resoluciones'. Declaración décima: 'Este documento varía los acuerdos adoptados por el constructor y el armador en el contrato de construcción firmado por ambos con fecha veinticinco de mayo de dos mil seis'.

En fecha 31 de Agosto de 2.009, con motivo de la entrega del buque los contratantes firman un nuevo documento en el que hacen constar: 'Declaran segundo que como se expuso en documentos anteriores, las labores de Construcción fueron asumidas y ejecutadas por el Armador, aportando el personal necesario para el desempeño de las mismas, por ello éste asume en exclusividad las responsabilidades derivadas de la construcción del buque, liberando al constructor de toda implicación ante cualquier defecto constructivo.'

SEGUNDO.- Partiendo de esos presupuestos fácticos, el armador formula demanda contra el astillero, al amparo del artículo 1.895 del Código Civil , pago de lo indebido, reclamando la restitución de doscientos ochenta y ocho mil setecientos cuarenta y seis euros con sesenta y un céntimos (288.746'61?), que dice haber satisfecho indebidamente y que desglosa en los siguientes conceptos: 1º.- Noventa y un mil seiscientos cuarenta y siete euros con sesenta céntimos (91.647'60?), correspondientes a recargos en el precio de los materiales empleados en la construcción.

2º.- Ochenta y cuatro mil doscientos noventa y un euros con setenta y un céntimos (84.291'71?), facturados desde Julio de 2.006, hasta Marzo de 2.008, en concepto de supervisión/jefe de obra/administrativo/oficina técnica, conceptos de los que sólo asume la retribución de un administrativo y en la cuantía de mil trescientos treinta y tres euros con treinta y tres céntimos (1.333'33?)/mes, lo que supone un total, durante ese periodo, de veintinueve mil trescientos treinta y tres euros con veintiséis céntimos (29.333'26?), importe que ya ha descontado de lo facturado y que da como resultado la suma que ahora reclama.

3º.- Noventa y tres mil quinientos euros (93.500?), abonados por el mismo concepto que el apartado anterior, facturados entre Abril de 2.008 y Agosto de 2.009. Periodo en el que también considera improcedente la suma reclamada por administrativo.

4º.- Cuatro mil novecientos veintidós euros con noventa y tres céntimos (4.922'93?), en concepto de suministro eléctrico.

5º.- Catorce mil trescientos ochenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos (14.384'37?), en concepto de gastos financieros.



TERCERO.- El astillero demandado se opuso a las pretensiones de la actora. Reconoce la existencia de un incremento en el precio de los materiales, consistente en la diferencia existente entre la suma que él abona al proveedor y la cuantía en la que los factura al armador, siendo éste uno de los conceptos que integran su beneficio empresarial. Argumenta que la facturación del personal, cuestionada por el armador es procedente, pues fue él quien tuvo que aportarlo y en cuanto a los recibos de energía y gastos de financiación resulta procedente el pago, al hablar, en cuanto a los primeros de suministros facilitados a la entidad actora, no incluidos en la contratación inicial y en cuanto a los gastos de financiación hablamos de un perjuicio patrimonial irrogado al astillero como consecuencia de los impagos en los que incidió el armador.

Admite la entrega del buque el 31 de Agosto de 2.009, si bien sigue trabajando en él con posterioridad y acaba formulando demanda reconvencional en la cuantía de ochenta y nueve mil ciento cuarenta euros con dos céntimos (89.140'02?), correspondientes a las siguientes partidas: 1º.- Dieciséis mil quinientos ochenta y nueve euros con noventa céntimos (16.589'90?), en concepto de tasas abonadas al Principado de Asturias a partir de Febrero de 2.008, periodo durante el cual se siguió construyendo el buque en la explanada próxima al muelle.

2º.- Treinta y cuatro mil setecientos cincuenta euros con doce céntimos (34.750'12?), en concepto de gestiones y trámites administrativos.

3º.- Treinta y siete mil ochocientos euros (37.800?), de rentas adeudadas durante el periodo en el que el barco permanece en la explanada.

Demanda reconvencional a la que se opuso el armador en términos similares a como articula la demanda principal, negando adeudar cantidad alguna.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda principal como la reconvencional. Resolución apelada por Dragados y Obras del Noroeste SL, en consecuencia la misma es firme respecto al pronunciamiento desestimatorio de la reconvención.



CUARTO.- Entrando a analizar el recurso de apelación formulado por el armador, hemos de estar de acuerdo con dicho litigante en que los términos de su reclamación son claros y precisos, concretando cuantitativamente las sumas reclamadas y en qué concepto se solicitan. Petición que sustenta en el informe pericial emitido por D. Germán , quien desglosa en varios anexos las sumas reclamadas aportando, para mayor claridad, las facturas de donde las extrae.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que prospere la acción ejercitada se exige la concurrencia de tres requisitos: 1º.- Pago efectivo, con intención de extinguir una deuda.

2º.- Falta de causa en el pago que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo jurídico relacione a personas distintas del que da o recibe el pago; u objetivamente, cuando falta la relación de obligación ente 'solvens' y 'accipiens', bien porque jamás haya existido o porque aún no haya llegado a constituirse, o porque habiendo existido la deuda está pagada o extinguida o se haya entregado mayor cantidad de la debida.

3º.- Error por parte de quien hizo el pago, sin que el artículo 1.895 del Código Civil distinga entre error de hecho o de derecho.

En tal sentido sentencias de 13 de Marzo de 2.007 , que a su vez remite a las de 10 de Junio , 26 de Diciembre de 1.995 , 31 de Mayo de 2.006 ; en análogo sentido la sentencia de 10 de Febrero de 2.009 .

El análisis de cada una de las partidas reclamadas nos lleva a las siguientes conclusiones.

La suma de noventa y un mil seiscientos cuarenta y siete euros con sesenta céntimos (91.647'60?), reclamada por recargo en el precio de los materiales empleados en la construcción debe rechazarse.

Es un hecho admitido por la entidad apelada que el recargo o incremento de precios se producía, apuntándose en el dictamen pericial de la actora, que de forma promediada ascendió a un 18'0844%, porcentaje que no fue discutido por la constructora, por lo que debe considerarse correcto, al hallarnos ante un hecho incontrovertido. La justificación facilitada por la entidad demandada es que dicha suma constituye su beneficio industrial y así fue asumido por el armador, quien a la hora de contratar tenía la posibilidad de pactar que él aportaría los materiales. Argumentación admisible y si bien no está expresamente recogida en el contrato cabe entenderlo cubierto en base al artículo 1.258 del Código Civil , como consecuencia inherente al mismo.

El hacerse cargo, el astillero, de la adquisición del material, para una vez acopiado en la nave facturarlo al armador implica una actividad laboral como es el ponerse en contacto con los proveedores, hacer los pedidos, coordinar los diversos suministros a fin de que el material se halle depositado en la nave con la debida antelación, evitando así la paralización del trabajo, adelantar económicamente los pagos del mismo, pues salvo en los suministros superiores a tres mil euros (3.000?), el recobro del dinero no se producía hasta la facturación. Todas esas prestaciones forman parte integrante de la actividad empresarial del astillero, que no cabe presumir realice de forma gratuita, por lo que a falta de pacto en contrario debe admitirse su onerosidad.

Abundando en lo expuesto, la forma de facturar debió motivar algunas controversias entre los litigantes como lo demuestra la comunicación que Naval Muros SL remite al armador el 1 de Febrero de 2.008. Carta en la que el astillero expone claramente que los materiales van a ir gravados con un porcentaje, pues ese es su beneficio empresarial, dando la opción al armador de que si lo deseaba indicase los proveedores que considerase más idóneos para suministrar el material, pues de tener un precio más competitivo se lo adquirían a ellos, a pesar de que en el contrato habían convenido que el astillero compraría los materiales a sus proveedores. Lo cierto es que ante esa comunicación el armador ya no hizo mayores consideraciones, ni resolvió el contrato, asumiendo el recargo correspondiente.



QUINTO.- Distinta es la respuesta a dar en relación a las partidas reclamadas en concepto de retribución a los trabajadores empleados en la ejecución del barco, en concreto los facturados como supervisor/jefe de obra/administrativo/oficina técnica, respecto de los cuales el apelante establece una diferencia entre las dos primeras fases de la ejecución del barco, pues en tanto que éste se halla en el interior de la nave, astillero, admite la retribución de un administrativo, en tanto que cuando sale a la explanada ni tan siquiera reconoce la intervención de ese trabajador.

Transcritos en los fundamentos de derecho precedentes los términos del contrato que inciden en el tema debatido, así como las ulteriores modificaciones que sobre los mismos se realizan en los documentos de Septiembre de 2.008 y Agosto de 2.009, la retribución de esos profesionales es improcedente.

La constructora, en el acto del juicio, admite que el jefe de obra, que según contrato iba a aportar ella, de inmediato se modifica y lo contrata el armador. Se concreta que es el padre del legal representante de la empresa armadora. En consecuencia, la constructora no tiene derecho a percibir cantidad alguna en concepto de ese jefe de obra quien además realiza la supervisión de los trabajos y coordina a los trabajadores, llevando a cabo la planificación del trabajo. Según contrato se preveía supervisor/jefe de obra , no existiendo razón alguna que permita afirmar que estemos ante profesionales diferentes, sino ante uno u otro para desempeñar las mismas funciones. Es más el constructor, al propugnar que se trata de personas diferentes con competencias distintas no llega a concretar en que consistían las funciones de uno y otro, incidiendo en clara contradicción con lo que preveía al tiempo de pactar su retribución, cuando decía que se facturaría media jornada, enunciando los profesionales por los que iba a facturar media jornada, es decir 1'5 en lugar de tres, no de cuatro, que la mitad es 2. Al respecto la cláusula decimosexta del contrato de 25 de Mayo de 2.006.

En cuanto a la oficina técnica, la cual supuestamente tendría la función de desarrollar el proyecto inicial del ingeniero naval, concretar en planos autónomos los distintos trabajos a ejecutar en cada momento, lo que la constructora pretende acreditar hizo ella aportando una USB con diversos planos, y llegando a afirmar que se vio obligada a adquirir una máquina específica, tampoco queda acreditado que la aportar ella.

Ignoramos el proyecto inicial del ingeniero naval, D. Juan Manuel . Desconocemos los planos que podían figurar en él y si estos coincidían con los de la USB aportada a los autos. No hay prueba pericial que nos permita afirmar si aún siendo esos planos distintos de los recogidos en el proyecto inicial fueron útiles para la ejecución de la nave. A ello hemos de añadir que en el documento de 10 de Septiembre de 2.008 ambos litigantes están reconociendo que: 'La dirección de la obra fue asumida por el Ingeniero Naval D. Bartolomé .....' y en la declaración séptima insisten: 'Las variaciones en la construcción respecto del Proyecto original, se realizaron mediante decisión adoptada por el armador y/o proyectista, sin que el constructor interviniera en dichas resoluciones' . Declaraciones en las que se reitera, vía remisión a documentos anteriores, en el documento de 31 de Agosto de 2.009.Si el propio astillero-constructor reconoce no haber aportado ese personal no puede facturar por él y las sumas cobradas en tal concepto son indebidas, debiendo restituirlas a quien las paga.



SEXTO.- Procede desestimar el recurso en cuanto a las sumas reclamadas en concepto de suministro de energía y gastos de financiación. En cuanto a estos últimos es innegable que se produjeron pues desde los primeros momentos el armador incurrió en demoras en los pagos convenidos, que obligó a una renegociación de efectos con los gastos adicionales que ello supuso al constructor y así los ha ido abonando periódicamente.

En análogo sentido ha abonado unos consumos de energía, pago que debió obedecer a alguna causa. Y es que el tribunal alberga serias dudas acerca de cómo se desenvolvieron las relaciones contractuales entre los litigantes, pues si bien partimos de un contrato inicial, el de 25 de Mayo de 2.006, parece que éste quedó desvirtuado casi de inmediato por la voluntad de ambos contratantes, en particular en temas referidos a personal y alquiler de la nave en la segunda fase de su ejecución, cuando sale a la explanada. De hecho, el acogimiento parcial del recurso en los términos precedentemente expuesto lo es por la existencia de documentos privados en los que expresamente el constructor reconoce no haber aportado determinado personal, y si esos documentos le sirven para eximirse de responsabilidad por defectos constructivos, también le vinculan a efectos de no poder retener el pago a unos profesionales que no ha aportado.

SEPTIMO.- Lo hasta aquí expuesto nos lleva a la estimación del recurso y por ende de la demanda en la suma de ciento setenta y siete mil setecientos noventa y un euros con setenta y un céntimos (177.791'71?). Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC a partir de esta sentencia, ya que es este el momento procesal en que se concreta la cantidad indebidamente cobrada por el astillero-constructor.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso y estimación parcial de la demanda principal justifica el no hacer especial imposición de costas, en ambas instancias.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DRAGADOS Y OBRAS DEL NOROESTE SL , contra la sentencia de fecha trece de Junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en el Juicio Ordinario 605/11. Se revoca la sentencia de instancia.

Se estima parcialmente la demanda presentada por DRAGADOS Y OBRAS DEL NOROESTE SL, contra NAVAL MUROS SL, condenando a la demandada al pago de ciento setenta y siete mil setecientos noventa y un euros con setenta y un céntimos (177.791'71), e intereses del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia. No se hace especial imposición de las costas del recurso, ni de las devengadas en primera instancia.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.