Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 333/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00297/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 333/2013

NÚMERO 297

En OVIEDO, a trece de Noviembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 333/2013, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 283/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo, promovido por LIBERBANK, S.A. , demandada en primera instancia, contra D. Jose Carlos , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta de Julio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Telenti Álvarez, en la representación de autos, contra Liberbank, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes con fecha 8 de junio de 2009 de suscripción del producto financiero denominado segunda emisión de obligaciones subordinadas de Cajastur, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver al actor el capital suscrito, incrementado en el interés legal desde su entrega; y el actor deberá abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día doce de Noviembre de dos mil trece.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Jose Carlos , adquirió en noviembre de 2008 de la entidad Cajastur, hoy Liberbank, lo que se denominan 'obligaciones subordinadas' emisión 2002, por un importe de 24.000?. Posteriormente, en junio de 2009, recuperó esos 24.000? para de inmediato adquirir por el mismo importe las denominadas 'segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur'. En el escrito de demanda solicita, entre otras peticiones alternativas, que se declare la nulidad del contrato de 8 de junio de 2009 con restitución de capital e intereses, como así resultó acogido en la sentencia de primer grado. La tesis es que apoya esta petición consiste, en síntesis, en sostener que al contratar este producto no fue informado por la entidad bancaria de su naturaleza, complejidad y riesgos, de tal suerte que lo suscribió pensando, como le indicaba la empleada de la Caja que participó en la contratación, que estaba garantizado y tenía liquidez, en condiciones similares a las de un depósito o imposición a plazo fijo. Es decir, mantiene que medió error en la formación de su voluntad, esencial y excusable, que se tradujo en graves perjuicios para él pues no pudo recuperar el capital, ofreciéndosele a cambio únicamente acciones y obligaciones por un valor inferior. La sentencia apelada aplica en este sentido los arts. 1265 , 1266 y 1303 del Código Civil para llegar a la conclusión indicada.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis particularizado de los diversos motivos de apelación articulados por la demandada Liberbank, deben destacarse los siguientes aspectos de la presente controversia: 1º) Comparte plenamente esta Sala los acertados y exhaustivos razonamientos que se recogen en el fundamento segundo de la sentencia de primera instancia, en especial, en lo relativo a la naturaleza y alcance de esta clase de contratos y al deber de información que pesa sobre el banco.

Respecto de lo primero conviene recordar aquí que, como ya exponía la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de 15 de marzo del año en curso, lo que caracteriza a la deuda subordinada es principalmente la alteración de la prelación común de tal suerte que estos préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de los demás acreedores y no se reembolsan hasta que se paguen las demás deudas que se hallen vigentes. A cambio se retribuye con unos intereses más altos; su plazo de vencimiento es de al menos cinco años (en este caso era de diez) y solo cabe liquidarlos con antelación a ese momento acudiendo a un mercado secundario. La normativa bancaria los conceptúa como productos complejos y de riesgo.

Sobre la información que ha de proporcionarse al cliente, antes y al tiempo de celebrar el contrato, el citado fundamento segundo de la recurrida hace un minucioso estudio de la normativa que así lo establece. Baste por ello con darlo aquí por reproducido, reiterando que el Banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del instrumento que ofrece; que ese deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar; que la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ) impone ese deber a la entidad bancaria, dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos; y que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' (epígrafe 210), destacando, entre otros aspectos, que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y pueda preveer, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (epígrafes 212, 213 y 214).

2º) Esta Audiencia viene reiteradamente señalando que es al Banco a quien incumbe demostrar la observancia de ese deber de información, de acuerdo con las reglas sobre facilidad y disponibilidad de la prueba ( art. 217 LEC ). Para el cliente sería prácticamente imposible su acreditación al tratarse de un hecho negativo para él.

3º) También se ha venido señalando que no toda defectuosa información comporta la nulidad del contrato, como recuerda la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2012 dictada a propósito de los contratos de permuta financiera. Es preciso que ese déficit incida decisivamente en la formación de la voluntad, motivando en quien contrata una representación equivocada respecto de lo que realmente firma, que afecte, además, a las condiciones principales de lo que conviene y no sea inexcusable, es decir, que no pueda superarse mediante el empleo de la diligencia exigible en las circunstancias concurrentes. Y 4º) Es cierto que la apreciación de la existencia de un vicio del consentimiento debe hacerse de modo restrictivo y cauteloso. La seguridad jurídica y el respeto a lo pactado así lo imponen. Ahora bien, esta pauta general ha de cohonestarse con las especialidades que concurren en la contratación bancaria, dada la posición claramente predominante del Banco respecto del cliente, los deberes de información y transparencia que la legislación impone al primero, la complejidad de muchos de los productos que ofrece y la protección que merece el cliente en su condición de consumidor.



TERCERO.- En el caso aquí analizado, el Sr. Jose Carlos era titular de un depósito a plazo fijo por cuantía de 24.000?, que iba renovando periódicamente con Cajastur y que en la última fase, antes de liquidarlo para adquirir las obligaciones subordinadas en noviembre de 2008, le reportaba un interés del 4,45% (TAE 4,52). Nada consta sobre la información que le fue ofrecida en dicha fecha, que motivara la compra de la deuda subordinada. Únicamente compareció en juicio la empleada de la demandada que comercializó el producto y lo 'vendió' al demandante. De su declaración cabe destacar que lo consideraba un producto 'estrella' y no de riesgo, y que le informó que la inversión la podía recuperar al cien por cien tras pasar el primer año, pues tenía confianza total y absoluta en la entidad. También dijo no recordar si había entregado alguna documentación previa a la firma y que 'era fácil' que se hubiera entregado en el momento de contratar. Tampoco se pronunció acerca de si le informó sobre el riesgo que suponía el rango inferior a la hora de cobrar esta clase de créditos, pues 'no le preocupaba ni de lejos', además de que eso ya estaba en el folleto.

Sí aparece, por el contrario, firmada por el demandante lo que se encabeza con la denominación 'resumen de la nota de valores', referida a la compra de obligaciones de junio de 2009. A esta parece referirse dicha empleada cuando alude a la documentación que entregó al tiempo de la firma. En ella aparecen recogidas las diversas características de esa emisión de obligaciones, como la fecha de amortización, a 16 de junio de 2019; intereses, que van del 5 por ciento inicial al euribor más 2,80, con un mínimo del 4,80 por cien, o euribor más 3,55 y mínimo de 5,55% en una segunda fase; compromiso de liquidez, referido a su cotización en el mercado AIF de Renta Fija; y, en fin, en el reverso de esa nota se recogen, entre otros múltiples datos, los referidos a que 'esta emisión se sitúa después de todos los acreedores privilegiados y comunes de la Entidad' o a los riesgos del emisor, como el de mercado (definido como 'el riesgo de pérdida en el precio de mercado de una posición, como consecuencia de movimientos futuros adversos de los factores de riesgo que determinan el valor de la misma') o los de la emisión, de los que se detallan, entre otros, el de liquidez ('el riesgo de que no se encuentre contrapartida en el mercado'), o nuevamente el de mercado, que ahora remite a posibles fluctuaciones de los precios en el mercado, que podrían determinar que estas obligaciones lleguen 'a negociarse por debajo de su precio de emisión'.

Consta, por otro lado, que el demandante es licenciado en Derecho y Graduado Social. Además de las citadas imposiciones a plazo fijo había suscrito anteriormente fondos de inversión (aparecen tres documentadas en autos) y era titular de diversas acciones.

En cuanto a las obligaciones subordinadas que son objeto de este litigio, la Caja le ofreció en marzo de 2013 canjarlas por acciones y obligaciones convertibles de Liberbank, S.A., acompañando a ese ofrecimiento un folleto informativo de 14 folios de muy difícil lectura y comprensión (folios 85 a 98). Posteriormente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en una no menos compleja resolución de 5 de abril de 2013 (folios 145 a 170) el canje obligatorio de obligaciones subordinadas por acciones, que se tradujo en que con fecha valor 17 de abril de 2013 (la demanda fue presentada el día 12 del mismo mes y año) se abonaran en la cuenta del demandante 19.459 acciones por un precio que se fijaba entonces en 1,110? la acción, para alcanzar un montante total de 21.599,49?. Posteriormente esas acciones cotizarían a 0,50? (f.313), desconociéndose cual sea su cotización actual.



CUARTO.- A la vista de la doctrina y circunstancias fácticas descritas en los fundamentos precedentes, comparte esta Sala la solución alcanzada en la sentencia apelada, con la salvedad que luego se dirá. Es patente la defectuosa información que el Banco proporcionó al Sr. Jose Carlos acerca del producto que le vendía, en especial, por no advertirle de los riesgos y falta de liquidez que comportaba. Antes bien, de la testifical de la empleada del Banco se desprende que se minimizó o, sencillamente, se le informó en sentido contrario, afirmando la liquidez del producto al cien por cien y la garantía de ese producto 'estrella'. Frente a ello no pueden prevalecer las reseñas que, enmarcadas entre otras muchas y con redacción a veces difícil de comprender, se contenían en la nota que suscribió el demandante. Si estas obligaciones tenían unas determinadas características que las diferenciaban del resto de productos bancarios (rango inferior o falta total de preferencia, ausencia de garantía, posibilidad de liquidez sólo en el mercado secundario), nada impedía, o, más bien, resultaba obligado destacar con claridad estos riesgos para que el consumidor pudiera fácilmente advertirlos de entre el resto del condicionado y ser así plenamente consciente del alcance de su decisión.

Que el Sr. Jose Carlos , confiado en las explicaciones que le había dado la empleada del Banco, pensó que firmaba una inversión segura, garantizada, susceptible de recuperar pasado el plazo de un año, se desprende no sólo de esa testifical y de que la documental que se le entregó no destacase especialmente lo contrario, sino también de su propio proceder pues no resulta comprensible que, de saber el alcance de esos riesgos, hubiera contratado este producto cuando el depósito bancario (este sí garantizado y con vencimiento a breve plazo) le estaba proporcionando unos intereses muy cercanos y cuya rentabilidad se aproximaba aún más si se tienen en cuenta las comisiones a las que debía hacer frente al contratar las subordinadas.

El error incidió en elementos principales del contrato (liquidez, garantía, prelación) con muy perjudiciales consecuencias para él precisamente por la ausencia de esas características en lo que contrató. Mientras que el hecho de tener la condición de licenciado en Derecho y Graduado Social o haber suscrito anteriormente fondos de inversión y contratado valores, no le convierte en experto financiero, que pudiera conocer entonces cual era la naturaleza y cuales los riesgos que comportaba la suscripción de obligaciones subordinadas, frente a cómo se las ofrecía el Banco. Sobre la condición de la excusabilidad del error debe recordarse que la jurisprudencia ha puesto el acento no solo en quien lo padece sino también en la actuación del otro contratante cuando aquél obró motivado por la confianza que le infundía (véase, en este sentido, fundamento quinto de la sentencia recurrida).



QUINTO.- De lo hasta aquí expuesto ya se desprende que deben ser desestimados varios motivos del recurso. Así los referidos al supuesto error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, que el banco apelante centra en que no se habrían analizado algunos elementos probatorios, sin indicar cuales sean éstos; a la infracción del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, que pone en relación con la presunción de validez de los contratos, sobre lo que ya se ha razonado anteriormente; a que el juzgador habría declarado la nulidad del contrato en virtud del art. 6.3 del Código Civil por vulneración de las normas sectoriales relativas al deber de información, pues la sentencia no acude a este precepto, sino a los que contemplan la posible anulación de los contratos por vicios de consentimiento; en que no medió relación causal entre la falta de información y el error padecido; o, en fin, a que éste no afectó a los elementos principales del contrato, pues sí deben considerarse como tales los ya indicados de garantía de inversión, liquidez y prelación ante crédito concurrentes.

Insiste la apelante, en especial, en cuestionar el carácter excusable del error pero para ello parte de un dato que no es cierto, como es señalar que el demandante ya era titular de obligaciones subordinadas desde el año 2002, cuando en realidad las había adquirido sólo unos meses antes de las que son objeto de este procedimiento, en noviembre de 2008. Dice que el funcionamiento y riesgos de una obligación subordinada son 'extremadamente simples', lo que se contradice con la propia valoración que ella hace en el test cumplimentado al efecto (f.208), donde al indicarse los datos del producto se afirma su carácter complejo y de riesgo medio; en cualquier caso, lo definitivo aquí es que la información verbal que le fue facilitada al demandante omitía esos riesgos y provocaba la creencia de que el producto reunía unas características de garantía, seguridad y liquidez que no tenía. Señala también que la sentencia no tuvo en cuenta el 'perfil' del actor, cuando en ella si se analizó detalladamente sus circunstancias personales y las inversiones que había realizado, aunque llegue a una conclusión distinta de la pretendida por la recurrente, que intenta atribuirle la condición de 'alto directivo' y 'experto inversor', que en modo alguno resulta de lo actuado.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios y a la posible convalidación de los contratos anulables. En ambos casos se parte nuevamente del dato erróneo de que el demandante ya había sido titular de obligaciones subordinadas desde el año 2002. Y del mero hecho de haber recibido liquidaciones de intereses no puede deducirse que fuera consciente del error que había cometido y hubiera realizado actos que implicaran 'necesariamente' la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercita, como sería preciso para que pudiera operar la confirmación tácita prevista en el art. 1311 C.C .



SEXTO.- Tampoco lleva razón la apelante cuando pretende que la restitución de las prestaciones que establece el art. 1303 C.C . sólo conlleve el pago de intereses desde la presentación de la demanda, aludiendo a la doctrina sobre la morosidad derivada de la aplicación de los arts. 1100 y 1108 C.C .; y cuando solicita que, en cualquier caso, el interés a tener en cuenta no sea el legal sino 'el tipo medio de los depósitos bancarios a la fecha de suscripción de cada uno de los contratos litigiosos'.

El pago de los intereses no deriva en este caso de la situación de morosidad del deudor, sino de la declaración de nulidad del contrato, que determina que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial anterior al efecto invalidante y, por ello, deba restablecerse la situación económica previa al contrato nulo ( sentencias de 26 de julio de 2000 , 11 de febrero de 2003 y 22 de abril de 2005 ). Los intereses habrán de abonarse, por ello, desde el momento en que se hubiera hecho el correspondiente pago ( sentencias de 12 de noviembre de 1996 y 11 de febrero de 2003 ) y habrá de ser el legal, como apuntan estas mismas sentencias, y no el pactado, pues el pacto se declara nulo y sin efecto.

SÉPTIMO.- En lo que sí debe acogerse el recurso es en tanto solicita que el demandante le reintegre las acciones que recibió en virtud del canje forzoso impuesto por el FROB. La doctrina expuesta en el anterior fundamento, que deriva de la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra, así lo impone, bien entendido que si el demandante hubiera ya vendido esas acciones, lo que deberá restituir es el importe obtenido por esa venta, también con los intereses legales desde el momento en que se hubiera producido.

De no acogerse este punto es claro que el demandante se vería beneficazo al obtener, por un lado, el capital invertido con sus intereses y, conservar, por otro, las acciones que le fueron entregadas a cambio de las obligaciones que había suscrito. No es óbice a lo anterior que ese canje se hubiera materializado unos días después de interpuesta la demanda, pues ya había sido acordado con anterioridad. No es cierto que, como manifiesta el apelado, no se hubiera hecho mención a esta circunstancia en el escrito de contestación de la demanda pues se hace reiterada alusión al canje en varios pasajes de la misma (folios 112 y 116). El art. 413 LEC permite, por último, tener en cuenta estas circunstancias sobrevenidas -en este caso sólo parcialmente sobrevenida por lo ya dicho- cuando priven de interés legítimo a las pretensiones deducidas, lo que podrá valorarse tanto cuando esa privación sea total como cuando sólo lo sea en parte como aquí sucede.

OCTAVO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas ( art. 398 L.E.C .).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 283/13, la que revocamos en el sólo punto de establecer que el demandante, D. Jose Carlos , deberá restituir a aquélla, como consecuencia de la nulidad que se declara, además de lo que se indica en la sentencia apelada, las acciones que hubiera recibido a cambio del canje de las obligaciones, o el importe de las mismas con sus intereses legales desde la fecha de su venta, si las hubiere vendido.

Confirmamos en lo demás dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas aquí causadas.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.