Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 362/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00329/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 362/2013

NÚMERO 329

En OVIEDO, a veintiséis de Diciembre de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña María José Pueyo Mateo y Doña Nuria Zamora Pérez, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 362/2013, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 519/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por DEVICAN, S.L. , demandante en primera instancia, contra D. Bernardino , D. Genaro , CAVADAS Y ORTIZ ARQUITECTOS, S.L., ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., D. Pablo y MUSAAT SEGUROS A PRIMA FIJA , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sastre Quirós, en nombre y representación de Devican S.L., frente a D. Bernardino , D. Genaro , Cavadas y Ortiz Arquitectos, S.L., Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, S.A., D. Pablo y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandante.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de Diciembre de dos mil trece.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo que, por causas que se desconocen ha permanecido paralizado en la Sección 1ª de esta Audiencia, a la que inicialmente fue repartido, desde el tres de mayo de dos mil doce hasta el cinco de abril de dos mil trece en que se procedió a cambio de ponente. Nuevamente queda paralizado el veintiuno de Noviembre de dos mil trece, en que se acordó su remisión a esta Sección Cuarta en virtud de acuerdo tomado por la Sala de Gobierno de este territorio de fecha veinticuatro de Julio de dos mil trece, ratificado por el de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de trece de Agosto de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.- Devican SL, empresa promotora del edificio 'Mirador del Puerto' ubicado en la calle El Valle nº 19 A-B de Suances, fue condenada en sentencia dictada el 17 de Febrero de 2.011, en el juicio ordinario 1.041/2.010, del juzgado de primera instancia número seis de esta ciudad , a realizar la reparación de una serie de defectos constructivos que se apreciaban tanto en las viviendas privativas, como en los elementos comunes del edificio. Caso de no ejecutarlas en el plazo de dos meses a partir de la firmeza de esa sentencia se le condenaba al abono a la comunidad de propietarios de la suma de sesenta y siete mil quinientos noventa y tres euros con veintinueve céntimos de euro (67.593'29?), suma en la que según el informe pericial emitido en aquel proceso por el arquitecto técnico D. Anton , se valoraba el coste de su reparación La promotora no ha cumplido la obligación de hacer, hallándose en fase de ejecución de sentencia, según se desprende del Auto de 28 de Julio de 2.011 (folio 425 de los autos).

En Abril del año 2.011, Devican SL formula demanda de la que dimana el presente proceso y en la que articula, de forma acumulada, la acción de repetición y de responsabilidad contractual, en base al contrato de arrendamiento de servicios, artículo 1.544 del Código Civil , en la que dice inciden los técnicos intervinientes en la obra, dirigiendo su reclamación frente a Cavadas y Ortiz Arquitectos SL; D. Bernardino , D. Genaro , en su condición de arquitectos y D. Pablo quien ha intervenido en concepto de aparejador, profesionales a los que implícitamente imputa la aparición de los vicios de edificación por los que ha sido condenada en el juicio al que nos hemos referido anteriormente. También dirige la reclamación, al amparo de los artículos 73 y 76 de la ley de Contrato de Seguro contra Asemas Mutua de Seguros a prima fija SA y Musaat seguros a prima fija SA, aseguradoras, respectivamente, de arquitecto y aparejador.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas. Pronunciamiento recurrido por Devican SL, quien en su escrito de apelación reproduce la totalidad de las alegaciones de la instancia.



SEGUNDO.- El examen de los argumentos expuestos por los litigantes en sede de apelación y oposición al recurso, los cuales sólo hacen que incidir en lo razonado en primera instancia, pone de relieve las imprecisiones y hasta cierto punto contradicciones jurídicas en las que acaban incidiendo los litigantes.

El proceso de edificación de un inmueble implica la intervención de un conjunto de profesionales, arquitecto proyectista y director superior de la ejecución de la obra -generalmente suelen ser la misma persona, si bien nada impide que sean persona diferentes- quien asume la dirección mediata de la misma. Aparejador, profesional que despliega la dirección inmediata controlando de forma directa la materialización de la misma. Constructor que es el encargado de la ejecución material de la misma, en definitiva quien la materializa siguiendo las instrucciones que le dan los técnicos.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, a los seis meses de su publicación en el BOE el 6 de Noviembre de 1.999 y por ende vigente al tiempo de construirse el edificio de autos, es esa norma la que de forma más detallada regula las funciones de cada uno de esos profesionales. Los artículo 10 y 12 las del arquitecto, el 13 las del aparejador y el 11 las del constructor.

Ahora bien, la construcción de un edificio, por norma general, lo es con vocación de enajenar a terceros los diversos pisos o departamentos que lo integran y ahí surge la figura del 'promotor', 'promotor-vendedor' regulada en el artículo 9 de la LOE , que puede coincidir con algún otro de los intervinientes en el proceso de ejecución o ser un tercero ajeno a ellos.

La multiplicidad de personas a las que nos hemos referido implican el nacimiento de un complejo entramado de relaciones jurídicas, algunas de índole contractual como las que ligan de un lado al promotor con los otros agentes de la construcción, o la que vincula al promotor-vendedor con los diversos adquirentes de los pisos, y de otro lado nace una serie de vínculos o relaciones extracontractuales sometidas a una regulación específica, nos estamos refiriendo a las acciones que el artículo 17 en relación con el 18.1 de la LOE reconoce a los propietarios o terceros adquirentes frente a esos agentes intervinientes en el proceso de edificación. Esa nueva normativa regula en qué supuestos nace la acción para reclamar por defectos constructivos, frente a quien y el plazo para su ejercicio, previendo un plazo para articular la acción superior al regulado en el artículo 1.968 apartado dos del Código Civil , que de no existir esa normativa específica, y fuera de la responsabilidad regulada antes en el artículo 1.591 del Código Civil , sería el de aplicación al caso, pues entre el tercero adquirente de una vivienda, dentro de la globalidad de un edificio y el arquitecto director de la obra, aparejador o constructor no acostumbra a existir relación contractual alguna.

Así las cosas, el artículo 17.1 de la LOE sólo hace que incidir en el marco jurídico precedentemente regulado por el artículo 1.591 del Código Civil , sobre cuya vigencia o no se ha discutido ampliamente, no estando de acuerdo la doctrina acerca de si el mismo ha sido tácitamente derogado por la LOE, al no contener esa normativa disposición derogatoria expresa de dicho precepto legal. Y es que dicho artículo del Código Civil encuentra proyección jurídica en el ámbito de las reclamaciones articuladas por los terceros adquirentes de inmuebles, quienes por esa vía podían dirigir sus pretensiones frente a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivos con quienes en muchas ocasiones no les ligaba vínculo jurídico alguno. En el caso de que alguno de los partícipes en el proceso constructivo fuera condenado en base al artículo 1.591 del Código Civil , las reclamaciones frente a los otros intervinientes debía hacerla o bien vía repetición del artículo 1.158 del Código Civil, pago por tercero, o bien repetición vía artículo 1.145 del mismo cuerpo legal , reclamación entre deudores solidarios, o por la normativa concreta que regulase la relación contractual existente entre ellos. En consecuencia las continuas referencias que la entidad apelante realiza al artículo 1.591 del Código Civil carecen de fundamento, pues no es ese el precepto legal en el que puede sustentar su reclamación.



TERCERO.- La acción de repetición y de responsabilidad contractual articulada por la promotora encuentra cobertura legal, la primera en base a los artículos reseñados en el fundamento jurídico precedente, y sobre lo que posteriormente se argumentará y la segunda en el artículo 1.544 del Código Civil , contrato de arrendamiento de servicios concertado entre ella y los técnicos directores de la obra. La prosperabilidad o no de sendas acciones dependerá de que el juzgador de instancia y ahora el tribunal en sede de apelación valore si se ha dado o no ese incumplimiento o cumplimiento irregular del contrato y que éste sea el determinante de los defectos constructivos por los que fue condenada la promotora. Es este el único supuesto en el que le asistiría el derecho a resarcirse de los técnicos intervinientes en la obra por los perjuicios irrogados por su incumplimiento contractual.

Ahora bien, el ejercicio de sendas acciones nos aboca nuevamente al ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues aunque la parte apelante pretende dejarla al margen ello no es posible, ya que es esa normativa la que regula cuales son las obligaciones que según la ley asumen los diversos intervinientes en el proceso constructivo y por ende deberemos atenernos a ella para dilucidar si se da el incumplimiento denunciado. Hemos de recordar que es un principio general del derecho el que la norma especial prevalece sobre la general, artículo 4.3 del Código Civil . Y es que es en esa normativa donde encuentra una regulación específica la acción de repetición ahora articulada, en concreto en el artículo 18.2, ello sin perjuicio del posible ejercicio de las acciones dimanantes de la relación contractual, a la que también hace referencia dicha norma .

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a discrepar de la argumentación del recurrente en el apartado cuarto del escrito de apelación al tildar de incongruente la sentencia de instancia, cuando en el fundamento de derecho cuarto se reconoce que el demandante excluye la aplicación de la LOE y sin embargo acaba razonando en base a ello. Y es que si algo es incomprensible es la articulación de una demanda que encuentra sustento jurídico en una regulación específica y que sin embargo se pretenda que esa concreta regulación no sea aplicada, como propugna el apelante.



CUARTO.- Puesto que la entidad apelante en todo momento excluye la aplicación del artículo 18.2 de la LOE , el tribunal no puede tomarla en consideración, entre otras razones porque los demandados omiten argumentar en base a dicho precepto legal, de manera que de resolver el litigio aplicándole se les estaría irrogando una clara indefensión.

Concretado por la recurrente el marco legal en el que articula su pretensión, la acción de repetición articulada por la recurrente sólo encuentra cobertura jurídica en el artículo 1.158 del Código Civil , pago realizado por cuenta de un tercero. El que no sería de aplicación al caso de autos es el artículo 1.145 del Código Civil que regula el derecho de repetición entre codeudores solidarios, lo que implica que quien repite en base a este artículo se considera deudor junto con los demás siendo esa pluralidad lo que le permite repetir la parte que él hubiera abonado al acreedor en nombre de aquellos. En definitiva, en el artículo 1.145 del Código Civil el deudor que paga no puede repetir de los otros la totalidad de lo abonado, sino sólo la suma resultante una vez descontada su cuota o parte que a él le corresponde satisfacer, lo que como se desprende de la demanda inicial no se da en el caso de autos en el que la promotora-vendedora se considera totalmente ajena a los vicios constructivos, cuyo importe ha de satisfacer en virtud de la condena dictada en el juicio precedente. Ella no asume deuda alguna y por eso pretende el íntegro reembolso de esa cantidad con cargo a los ahora demandados.

El derecho de repetición regulado en el artículo 1.158 del Código Civil , parece exigir el previo pago, circunstancia que, en principio, no se da en el caso de autos, en el que la propia recurrente admite no haber abonado el importe dinerario que ahora reclama, si bien hemos de admitir que habrá de satisfacerlo, de hecho hay un juicio de ejecución en curso en el cual se ha trabado embargo sobre las cantidades que la promotora pueda obtener en este proceso, con lo que cabría dar por acreditado el requisito del pago exigido por ese precepto legal.

En el supuesto de que no se admitiera la procedencia de la acción de repetición articulada, por no concurrir los requisitos legales, no cabe desconocer que también se articula la de responsabilidad civil contractual del artículo 1.101 en relación con el 1.544 del Código Civil , de manera que de apreciarse que los defectos constructivos por los que fue condenada ls entidad apelante tienen su origen en la actuación de los demandados por irregularidades en el cumplimiento del contrato éstos deberán indemnizar los perjuicios irrogados por ese motivo.



QUINTO.- Recurre, la apelante, el pronunciamiento recogido en el fundamento de derecho tercero, en el que se niega la legitimación pasiva ad causam de los arquitectos, D. Bernardino y D. Genaro , admitiendo únicamente la de la sociedad Cavadas y Ortiz arquitectos SL, entidad con la que contrata. Sostiene la recurrente que la reclamación frente a los arquitectos, personas físicas, es también procedente al ser ellos quienes firman el certificado final de obra.

Sustentada la responsabilidad de los arquitectos en ese argumento, suscripción del certificado final de obra por las personas físicas, debe desestimarse este motivo del recurso. Nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo admite la existencia de la persona jurídica como ente con personalidad propia, capacidad de obrar y ser titular de derechos y obligaciones independientes de los de las personas físicas que la forman, de manera especial en las sociedades de naturaleza capitalista como eran las sociedades anónimas o las de responsabilidad civil limitada, en las que las sociedades son titulares de un capital y un patrimonio autónomo y claramente separado del de las personas físicas que la forman. La única posibilidad de trasladar las obligaciones contraídas por la sociedad a las personas físicas que la integran es el acudir a la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, al considerar que ésta es una mera apariencia con la que las personas físicas tratan de eludir su responsabilidad a título personal. La aplicación de esa doctrina exige la concurrencia de una serie de requisitos, tales como la confusión de patrimonios socios/sociedad, no siendo posible diferenciar entre unos u otros.

En el caso de autos no quedan acreditados esos presupuestos fácticos que justifiquen la aplicación de una doctrina jurisprudencial que ni tan siquiera se invoca, en consecuencia debe mantenerse separada la persona jurídica de las físicas.

De la prueba documental existente en autos se desprende que el contrato fue concertado con la sociedad. Es ella quien presenta el proyecto base para su visado por el Colegio de Arquitectos de Cantabria -Santander-, véase folio 281; y a su nombre se expide la factura de abono de los honorarios devengados tanto por el proyecto básico como por el de dirección (folio 23). Es cierto que el certificado final de obra lo firman las personas físicas como arquitectos, ahora bien ello es debido a que la sociedad constituida con un determinado objeto social opera en su ámbito empresarial a través de personas físicas. Si la promotora deseaba que las personas físicas se obligasen a título individual, bien pudo concertar el contrato con ellas junto con la sociedad, lo que no parece hiciera pues en ningún momento ha aportado ese contrato.



SEXTO.- Tanto el aparejador, como los arquitectos en la página once de su escrito de oposición al recurso, parecen insistir en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Y es que los demandados apelados son contestes al afirmar que ellos no son los únicos intervinientes en el proceso de edificación, sino que existente también el constructor, a quien deliberadamente la promotora deja al margen del proceso al tratarse de empresas en cierto modo vinculadas, poniendo de relieve que comparten el mismo domicilio social, existen relaciones de parentesco entre los administradores de una y otras, y se ha solicitado la declaración de concurso necesario de ambas. En fin, tratan de destacar la confusión con la que vienen operando esas empresas en el ámbito de la construcción.

La cuestión jurídica sometida ahora al examen del tribunal nos exime de la necesidad de pronunciarnos sobre el tema planteado. Lo cierto es que en el supuesto enjuiciado no concurre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Las acciones ejercitadas parten de la existencia de una responsabilidad contractual de la promotora-vendedora frente a los terceros adquirentes de las viviendas por ella promovidas. Esa es una cuestión resuelta por sentencia firme. En base a ella, la promotora, quien se considera una perjudicada más por esos defectos, trata de repercutir la responsabilidad en determinados agentes de la construcción. Así las cosas el tribunal deberá dilucidar si efectivamente los demandados son o no responsables de ellos. De considerar que no incumplieron sus obligaciones contractuales y por ende no deben responde lo procedente es el rechazo en su totalidad de la demanda. Por el contrario si se les considera responsables procederá concretar si son los únicos o si por el contrario esa responsabilidad es concurrente con la del constructor y en este caso proceder a individualizar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes, en cuyo caso la estimación de la demanda lo sería en la cuota que quepa exigirles esa responsabilidad, ya que en estos momentos la exigencia de esa responsabilidad ya no es de naturaleza solidaria sino mancomunada, y así lo aclaró la actora en el acto de Audiencia Previa.

SÉPTIMO.- Finalmente, y en cuanto a la acción de responsabilidad civil contractual con la que se conexiona la de repetición se trata de determinar si los defectos que se apreciaron en el juicio precedente y a cuya reparación se condenó a la promotora son imputables y en qué medida al incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los demandados y a falta de ese contrato de las impuestas por la LOE.

Así las cosas, y aún admitiendo que los ahora demandados no fueron parte en aquel proceso y por ende no pudieron discutir ni el alcance de aquellos defectos ni la causa que motivó su aparición vienen vinculados por lo allí decidido con carácter firme. Y es que en el caso de autos se han practicado nuevas pruebas periciales para dilucidar el origen de aquellas deficiencias, fundamentalmente de las humedades, apuntando, el perito D. Melchor , propuesto por los arquitectos, nuevas causas de su aparición como el deficiente sellado de las ventanas e incluso la falta de estanqueidad de las mismas al no aparecer debidamente ejecutado el acoplamiento de los cristales con el marco. En definitiva deja entrever un vicio de fabricación. Ahora bien no es eso lo que se trata de dilucidar puesto que la promotora no fue condenada por esa irregularidad, caso de existir, sino que lo fue por otros conceptos y lo que ahora hemos de concretar es si estos son consecuencia o no de una irregular dirección de obra.

El examen de aquellas actuaciones -sentencia e informes periciales existentes en los autos- nos permite afirmar que los defectos constructivos no lo son por vicios de proyecto, luego nos lleva a excluir la responsabilidad de la sociedad demandada como elaboradora del proyecto básico.

Según el informe pericial elaborado en su día por el arquitecto técnico D. Anton , las deficiencias constructivas se podrían dividir en tres subgrupos: a.- Problemas de impermeabilización.

b.- Problemas de compactación del terreno c.- Deficientes soluciones constructivas.

Según ese informe, que sustancialmente se remite al de D. Luis Francisco , tanto las humedades que presentan, en su interior, algunos pisos del edificio, así como elementos comunes provienen de la deficiente ejecución de la fachada, partida 2.08 del dictamen pericial del Sr. Luis Francisco , proponiendo como solución el rejunteo del ladrillo caravista de la totalidad de las fachadas y aplicación de tratamiento hidrófugo impermeabilizante, partida cuya reparación ascendería a veintiún mil cuatrocientos sesenta y nueve euros con treinta y seis céntimos de euro (21.468'36?). Suma que deberá incrementarse con el porcentaje correspondiente en concepto de gastos generales y beneficio industrial, más el IVA.

Según el perito que declara en este juicio, D. Cristobal , la ejecución de la fachada de ladrillo caravista exige un replanteo inicial realizando las correspondientes plomadas. A partir de ahí la ejecución la materializan los operarios contratados por la promotora o constructora. La fachada del edifico es un elemento de cierre esencial en el mismo y por ende su correcta ejecución debe ser supervisada y controlada por los técnicos de la obra. Dirección que no parece se realizara en el caso de autos cuando hablamos de un defecto generalizado en todas las fachadas. En consecuencia se trata este de un defecto constructivo del que deben responder los demandados, si bien no son ellos los únicos a quienes ha de imputarse esa responsabilidad sino que la insuficiente dirección de la obra es circunstancia coadyuvante al resultado final junto con la impericia de la constructora, de manera que la responsabilidad ha de repartirse por igual, debiendo cada uno de los demandados responder en un tercio, esto es en siete mil ciento cincuenta y seis euros con cuarenta y cinco céntimos (7.156'45?), el tercio restante si le interesa a la promotora podrá reclamarlo de la constructora.

Esa deficiente ejecución de la fachada está produciendo humedades en algunos pisos, de las cuales también son responsables los tres profesionales anteriormente indicados y en la proporción anteriormente concretada, como responsables de la causa eficiente de las mismas. Así pues, de las humedades en los dormitorios 1, 2 y 3 del NUM000 , portal DIRECCION000 , cuya reparación asciende a mil ochenta euros (1.080?) responden arquitecto y aparejador en la suma de trescientos sesenta euros (360?), cada uno de ellos. De las humedades en el salón de ese mismo piso, cuya reparación se valora en doscientos diez euros (210 ?) responderán en la suma de setenta euros (70?).

En el piso NUM001 , portal DIRECCION000 , humedades en los dormitorios 1 y 2 valoradas en setecientos veinte euros (720?), cada uno deberá hacerse cargo de doscientos cuarenta euros (240?).

Piso NUM002 , portal DIRECCION000 , humedades en los dormitorios 1 y 2 valorados igual que en el piso anterior en setecientos veinte euros (720?), responden sólo de doscientos cuarenta euros (240?) Piso NUM003 , del portal DIRECCION001 , humedades en un dormitorio, valoradas en trescientos sesenta euros (360?), responden de ciento veinte euros (120?).

Piso NUM004 , portal DIRECCION001 , humedades en un dormitorio, valorada su reparación en trescientos sesenta euros (360?), responden de ciento veinte euros (120?) cada uno.

Las humedades en elementos comunes, responden de la partida recogida en el apartado 2.12, valorada en mil quinientos euros (1.500?), es decir quinientos euros cada uno (500?). A los problemas en la fachada nos referimos precedentemente.

En consecuencia, la responsabilidad del arquitecto en base a los apartados precedentes de los que se le considera responsable por una incorrecta dirección de la obra, en particular en un vicio tan generalizado como las fachadas queda cuantificada en ocho mil ochocientos seis euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (8.806'45?), que incrementados en un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial, recogidos en el informe pericial en base al cual fue condenado la promotora, supone mil seiscientos setenta y tres euros con veintitrés céntimos de euro (1.673'23?), lo que da un total de diez mil cuatrocientos setenta y nueve euros con sesenta y ocho céntimos de euro (10.479'68?).

En esa misma cantidad responderá el aparejador, a quien además ha de responsabilizarse de otras partidas que a continuación se dirá, si bien defectos como la sustitución de un radiador en el NUM000 , portal DIRECCION000 , o en el Ático DIRECCION000 , DIRECCION001 , son tan puntuales y localizados que sólo cabe imputarlos al constructor como defectuosa ejecución de la obra. De la misma manera la modificación de una de las pipas de desagüe de la cámara para evitar que entre agua en el NUM000 , del portal DIRECCION000 , y es que si sólo se aprecia el defecto en elementos aislado debe deducirse racionalmente que las instrucciones de colocación fueron correctamente dadas por la dirección facultativa, hallándonos ante una mera mala ejecución del constructor. También es imputable sólo a la constructora la mala compactación de la rampa, así como las humedades del trastero tres, pues nuevamente se localizan en un elemento puntual.

Por el contrario deberán responder por parte iguales aparejador y constructora en cuanto a los defectos de la inclinación del velux en el Ático B del portal DIRECCION000 , cuya reparación se cuantifica en seiscientos euros (600?),luego responde de trescientos euros (300?). En la impermeabilización de las terrazas del Ático DIRECCION000 , del portal DIRECCION001 y Ático DIRECCION001 del portal DIRECCION001 , por importe de dos mil doscientos euros (2.200?) cada uno de ellos, luego el aparejador responderá de dos mil doscientos euros (2.200?). El hecho de que las humedades se objetiven en los dos áticos del mismo portal implica que el aparejador no supervisó correctamente la ejecución de esa partida en ese edificio, siendo la impermeabilización, la correcta ejecución de la misma una obra importante en los últimos pisos de los edificios especialmente expuestos a la intemperie. También responde de la canaleta perimetral incluida la ejecución del desagüe, puesto que la irregularidad afecta a su totalidad, lo que implica deficiente supervisión de la puesta en obra, por parte del aparejador, unido a una mala ejecución de la misma. Valorada la obra en cuatro mil quinientos cincuenta y seis euros con veinticinco céntimos de euro (4.556'25?), el aparejador responde de dos mil doscientos setenta y ocho euros con doce céntimos de euro (2.278'12?). También le es imputable deficiente dirección en la ejecución de la marquesina al no colocar el goterón que recoja el agua, omisión que sólo denota falta de control por su parte, valorada la obra en mil ciento sesenta euros (1.160?), el aparejador responde de quinientos ochenta euros (580?). Finalmente también debe responder de las humedades en los pasos de instalaciones, pues se trata de un defectuoso sellado e impermeabilización en los encuentros de carácter generalizado lo que evidencia falta de control de la ejecución. Valorada la reparación del defecto en dos mil euros (2.000?) su responsabilidad sólo se extiende a la mitad, mil euros (1.000?). Todas esas cantidades ascienden a seis mil trescientos cincuenta y ocho euros con doce céntimos de euro (6.358'12?), que incrementadas en el 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial que supone mil doscientos ocho euros con cuatro céntimos (1.208'04?) arroja un total de siete mil quinientos sesenta y seis euros con dieciséis céntimos (7566'16?), que hay que sumar a los diez mil cuatrocientos setenta y nueve euros con sesenta y ocho céntimos de euro (10.479'68?) de los defectos de los que responde junto con el arquitecto lo que supone para el aparejador una cuantía de dieciocho mil cuarenta y cinco euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (18.045'84?), mas el IVA que corresponde.

Arquitecto y aparejador responden por terceras partes del coste del control de calidad, valorado en novecientos ocho euros con veinticuatro céntimos de euro (908'24?), lo que supone para cada uno trescientos dos euros con sesenta y siete céntimos de euro (302'67?) y gestión de residuos que calculado en cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con doce céntimos de euro (454'12?) supone para cada uno ciento cincuenta y un euros con treinta y siete céntimos de euros (151'37?) es decir cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con cuatro céntimos de euro (454'04), más el 19% de gastos generales y beneficio industrial por importe de ochenta y seis euros (86?) da un total de quinientos cuarenta euros con treinta y un céntimos de euro (540'31?). Lo que supone para el arquitecto once mil diecinueve euros con noventa y nueve céntimos de euro (11.019'99?) y para el aparejador dieciocho mil quinientos ochenta y seis euros con quince céntimos de euro (18.586'15?).

Sobre los importes anteriormente indicados deben calcularse el coste de la dirección de ejecución y licencias, que el perito que fijó en base a unos porcentajes. Aplicando una regla de tres en función de las cantidades que ha de satisfacer cada interviniente en la obra el arquitecto tiene que pagar por dirección de ejecución cuatrocientos sesenta y dos euros con noventa y tres céntimos de euro (462'93?) y el aparejador setecientos ochenta euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (780'84?), que sumado a las cantidades anteriores da un saldo de once mil cuatrocientos ochenta y dos euros con noventa y dos céntimos de euro(11.482'92?) para el arquitecto, más el IVA del 18% recogido en el informe pericial en base al cual se calcula la suma a abonar por la promotora supone dos mil sesenta y seis euros con noventa y dos céntimos de euro (2.066'92?) da un total de trece mil quinientos cuarenta y nueve euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (13.549'84?) cantidad a la que ha de añadirse los trescientos setenta euros con treinta y cuatro céntimos de euro que le corresponde abonar por licencias de obra (340'34?) calculados también aplicando una regla de tres, da un total a abonar por el arquitecto a la promotora de trece mil novecientos veinte euros con dieciocho céntimos de euro (13.920'18?), suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC a partir de esta resolución que es cuando se liquida. En cuanto al aparejador deberá satisfacer setecientos ochenta euros con ochenta y cuatro céntimos de euro (780'84?) en concepto de dirección de ejecución que sumado a las cantidades anteriores da un total de diecinueve mil trescientos sesenta y seis euros con noventa y nueve céntimos de euro (19.366'99?), más el IVA del 18% que supone tres mil cuatrocientos ochenta y seis euros con un céntimo (3.486'01?) supone un total de veintidós mil ochocientos cincuenta y tres euros (22.853?), a los que se suma los seiscientos veinticuatro euros con sesenta y siete céntimos de euro (624'67?), lo que supone un total de veintitrés mil cuatrocientos setenta y siete euros con sesenta y siete céntimos de euro (23. 477'67?), suma que devengara el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia que es cuando se ha liquidado.

Cantidades de las que responden solidariamente las compañías aseguradoras, cada una de ellas de la suma que deberá abonar su asegurado, por aplicación de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguros , entidades que no discuten la existencia de la cobertura.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso justifica el no hacer especial imposición de costas, ni siquiera las causadas a los arquitectos como personas físicas dadas las dudas fácticas existentes acerca de quienes conciertan el contrato, por aplicación del artículo 398 nº2 de la LEC En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DEVICAN SL , contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo, en el Juicio Ordinario 519/2.011. Se revoca la sentencia de instancia.

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por DEVICAN SL, contra CAVADAS Y ORTIZ ARQUITECTOS SL, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA SA Y D. Pablo Y MUSAAT SEGUROS A PRIMA FIJA, condenando solidariamente a la sociedad demandada y a su entidad aseguradora al pago de trece mil novecientos veinte euros con dieciocho céntimos de euro (13.920'18?) y al Sr. Pablo así como a su entidad aseguradora al pago, solidariamente, de veintitrés mil cuatrocientos setenta y siete euros con sesenta y siete céntimos de euro (23.477'67?), intereses del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia, sin hacer especial imposición de costas de ambas instancias.

Se confirma la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de D. Bernardino y D. Genaro , sin hacer especial imposición de las costas del recurso, y manteniendo el pronunciamiento de instancia en materia de costas devengadas por esos litigantes, al no haber sido objeto de apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.