Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 367/2013 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00273/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 367/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 14/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 367/13, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A. , representada por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Juan Calderón Labao y como apelados y demandantes DOÑA Blanca y DON Hilario , representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de Junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en nombre y representación de don Hilario y doña Blanca , frente a la entidad 'Liberbank, S.A.' y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas fechado el día 8 de junio de 2.009, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, debiendo procederse, al efecto de que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora la una de la otra, a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo.

Con imposición de las costas a la parte demandada'.

Por Auto de fecha 18 de julio de 2.013 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Completar el Fallo de la Sentencia dictada en este procedimiento el día 10 de Junio de 2.013, en el siguiente sentido: donde dice 'a la restitución reciproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo' ha de decir: '..a la restitución recíproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del mismo, más los intereses legales. En concreto, la demandada ha de restituir a los actores los 50.000 euros de principal más las comisiones de administración cobradas por Cajastur menos los intereses cobrados por los actores durante el contrato y dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda (9/01/13) hasta la fecha de la sentencia y los intereses moratorios desde ésta hasta la devolución efectiva de las prestaciones, menos los intereses que, por idéntico origen deban abonar a Cajastur los actores por la percepción, a su vez, de intereses derivados del contrato cuya nulidad se ha declarado'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la mercantil demandada denunciando la infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la L.E.C ., error en la valoración de la prueba documental y testifical, infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del CC , así como de la doctrina del error en el consentimiento en relación con la normativa bancaria, contraviniendo al mismo tiempo el art. 6.3 del CC ; infracción de los artículos 1.311 y 1.313 del CC por considerar que los actos de la parte demandante convalidaron el eventual error de contratación; e infracción del art. 217 de la L.E.C . Infracciones y errores, los denunciados, que sirven de base a la parte recurrente para solicitar la revocación de la resolución apelada y se dicte otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda.

Al propio tiempo la parte apelante alega, con carácter subsidiario, que en el caso de no estimar su petición revocatoria para desestimar la demanda, el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos implicaría, habida cuenta el canje forzoso dispuesto por el FROB, un enriquecimiento injusto para la actora, y si bien no lleva al suplico de su escrito de interposición del recurso petición alguna en relación con dicha alegación subsidiaria, en la misma pide que de confirmarse la sentencia de instancia deberá producirse una íntegra restitución de las prestaciones, esto es, la parte actora deberá reintegrar los intereses percibidos y las acciones que posea en virtud del canje forzoso.

La parte apelada solicitó la confirmación de la recurrida con costas a la apelante.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, una ponderación de las heterogéneas cuestiones que se plantean en el recurso lleva a concluir que, en esencia, las mismas se reconducen a las siguientes: A) La infracción del art. 217 de la L.E.C . B) Error en la valoración de la prueba. C) Infracción de determinadas normas de carácter sustantivo a la hora de interpretar el error en el consentimiento. Y D) La que se plantea con carácter subsidiario y que gira en torno a la doctrina del enriquecimiento injusto.

Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que las obligaciones subordinadas " constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales oligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vecimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad ".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que " En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el pincipio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas ".

Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirija o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva, que como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sección , tantas veces ya citada, la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que " se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ", ni " constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información ", siendo exponente de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia citada " en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ", de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo, en armonía con ello, indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que " nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores ".



TERCERO .- Teniendo presente lo anterior, se ha de comenzar por el examen de la primera de dichas cuestiones, es decir la que versa sobre la infracción de las reglas de la carga de la prueba que se contienen en el art. 217 de la L.E.C , pues a juicio de la apelante la actora no ha acreditado, como a ella le correspondía, la existencia del error en el consentimiento que alega.

Este Tribunal, tras una revisión de lo actuado, especialmente tras el visionado del acto del juicio, llega a la misma conclusión que al respecto se sienta en la recurrida, por los propios razonamientos que en ella se vierten que, dado su carácter atinado, se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad, toda vez que insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación de este motivo de apelación, a fin de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al recurso, debe señalarse que no se vislumbra infracción alguna de las reglas del 'onus probandi', toda vez que la parte actora desplegó toda la actividad probatoria a su alcance en orden a poner de manifiesto que en la concertación del negocio litigioso no se le facilitó la información y el asesoramiento adecuado, de suerte tal que ello la llevó al convencimiento de que estaba celebrando un contrato, cuando en realidad era otro.

Ciertamente, la información y asesoramiento adecuados a la hora de ofrecer a la parte actora el producto litigioso, como el más conveniente y adecuado para ella, correspondía facilitársela a la parte aquí apelante, teniendo en cuenta que su diligencia no era la de un padre de familia, sino la de un buen comerciante, lo que no consta hubiera efectuado, correspondiendo a la recurrente acreditarlo a la vista de la regla que se contiene en el art. 217 de la L.E.C . sobre la facilidad probatoria.

Considera la entidad apelante que la prueba practicada, tanto la documental, como la testifical, han sido erróneamente valoradas en la sentencia recurrida, lo que no comparte este Tribunal a la vista del visionado del acto del juicio, en concreto de la declaración de Don Valeriano . Efectivamente, los elementos obrantes en autos no permiten colegir que a los actores, en la fase precontractual, se les hubiera ofrecido documentación alguna; antes al contrario, lo que se viene a decir es que hubo varias reuniones y que se les informó verbalmente; ahora bien, dicho aserto, pese a su contundencia, choca frontalmente con las manifestaciones de quien dice ofertó el producto, toda vez que Don Valeriano , en su condición de empleado de la demandada, reconoció no saber si había sido iniciativa 'de los actores o suya', que no recuerda o no sabe si se les entregó tríptico alguno, y que se les expuso la panoplia de productos, para a continuación decir desconocer dos productos a plazo fijo, uno el depósito de 9 meses al 3,75% y otro el progresivo a 5 años al 2,70%, situando este último fuera de Asturias.

En su consecuencia, en dicho escenario o contexto se observa, como con manifiesto acierto se recoge en la recurrida, que en la fase previa ningún conocimiento claro alcanzaron los actores sobre el producto financiero que se les estaba ofreciendo, lo que ya de por sí vició el consentimiento después prestado por ellos.

A lo anterior debe añadirse que en la fase contractual tampoco se clarificó más la cuestión, toda vez que junto a la orden de suscripción y el test de conveniencia se adjuntó 'una Nota de Valores', en la que es preciso detenerse dadas las observaciones que a propósito de ella efectuó el Sr. Valeriano , ya que reconoce que no se les explicó todo el contenido y, como también apuntó ya la sentencia de instancia, en relación con ella, únicamente les refirió que era un producto de rentabilidad alta, con liquidez inmediata, que podrían disponer de él en cualquier momento a partir del primer año en 24 a 72 horas, sin comisión y 'a cupón corrido', si bien también reconoce no haberles mencionado el mercado secundario, las operaciones de 'CASE', finalmente prohibidas en el año 2.011; si bien recordó, a preguntas de la juzgadora 'a quo', que sólo se hablaba de un riesgo que se limitaba a que Cajastur quebrara, pero que al ser una situación lejana no se solía 'hablar de ella'.

Junto a lo anterior, es decir, a lo señalado respecto de la Nota de Valores, de las que resulta, a tenor de lo dicho, que los aquí apelados no fueron adecuadamente informados, debe tenerse en cuenta también la comisión anual del 0,70% más IVA, pues a tenor de la manifestaciones del testigo Don Valeriano se obtenía la información por el suscriptor al abrir la cuenta de valores, dándole un folleto con las comisiones, corrigiendo el testigo dicha aseveración al exhibírsele el documento número 4 de la contestación (fol. 31, tomo II) 'CUENTA DE VALORES APERTURA', donde no consta tal comisión, lo que le llevó a rectificar para señalar que iba en otro documento aparte.

Imprecisiones, contradicciones y rectificaciones que resultan más patentes si se tiene en cuenta que dicho Don Valeriano manifestó haberles 'probablemente avisado de la falta de garantía por el Fondo de Garantía de Depósitos', afirmando con rotundidad que lo que sí les manifestó era que estaba garantizado por Cajastur y que, como ya se ha dicho, el único riesgo era que Cajastur quebrara.

Así pues, debe concluirse que lo actuado no permite establecer que la entidad recurrente hubiere actuado con la diligencia de un buen comerciante y dicho déficit probatorio debe ser asumido por ella, dado que era a quien concernía acreditarlo por razón de la disponibilidad probatoria; más aún, no sólo es que la entidad bancaria no haya acreditado la diligencia que le era debida, sino que deviene evidente lo sesgado de la información por ella facilitada, con ausencias notables de datos necesarios para poder tener por correctamente asesorados a los actores, lo que lleva a establecer que dicha situación les condujo a prestar un consentimiento en la creencia de que lo que suscribían era como un depósito y que resultaba seguro, salvo que la Caja quebrara.

Conclusión la señalada que se ve reforzada si se examina el resultado del test de conveniencia a que, fue sometido el actor Don Hilario y no Doña Blanca , ya que deviene sumamente significativo que únicamente se le efectuara a él que, según las manifestaciones de Don Valeriano , iba dirigido a baremarlo para saber si estaba formado y, en cambio, al comienzo del interrogatorio reconociera que desconocía la formación de Don Hilario , para a continuación enmarcarlo en un perfil especulador al ser accionista de telefónica por importe de 3.000 euros en el año 2.001, para después manifestar que la expresión 'estar familiarizado', que se contenía en el test, obedecía a la situación de habérsele explicado varias veces, cuando es lo cierto que a continuación manifestó haber omitido o no recordar haber transmitido determinados datos esenciales para la comprensión del contrato.

Deficiencia en la información y en la práctica del test que se pone de manifiesto, aún más si cabe, cuando afirmó dicho testigo que en realidad la evaluación la realizaba finalmente un organismo interno con las respuestas que él consignaba en el ordenador, llegando a concluir que los conocimientos encajaban en el nivel medio, respondiendo a una mínima formación, ya que el nivel básico era el correspondiente a la 'ausencia de formación', lo que a todas luces resulta inaceptable, ya que la lógica más elemental lleva a pensar que quien tenga mínima información encajaría en el nivel básico a los efectos de los conocimientos financieros que en el test se analizaban, formación que, como se ha dicho, reconoce ignorar el Sr. Valeriano .

En conclusión, que la naturaleza del producto y la falta de evaluación previa e insuficiente en el momento de la suscripción abocan a sentar, como así lo estableció la sentencia apelada, que el consentimiento prestado por los demandantes se otorgó con evidente error sobre lo que contrataban, dada la deficiente información prestada por quien les ofreció y vendió el producto.



CUARTO.- Sentado lo que antecede, debe ser examinado ahora el motivo del recurso que versa sobre las infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del C.C . toda vez que, también en la tesis de la parte apelante, la recurrida no ha detallado en qué consistió el error, ni ha motivado el nexo causal entre el error y la finalidad del negocio concertado, sin que tampoco hubiera tenido en cuenta que el error podía haberse superado con una simple lectura de la Nota de Valores, que claramente advertía de la naturaleza del producto y de sus diversos riesgos, por lo que el error era imputable a la imprudencia y falta de diligencia de los hoy apelados, lo que hacía al mismo, en todo caso, inexcusable y, en consecuencia, no determinante de la nulidad del contrato.

El motivo debe igualmente perecer. La reciente sentencia de 21 de noviembre de 2.012 dejó dicho que 'se constata la existencia de error/vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta que merezca la consideración como representación equivocada como suficientemente segura y no mera probabilidad, debiendo recaer, para que ese error invalide el consentimiento, además de sobre la persona en determinados supuestos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la cosa que precisamente hubieren motivado su celebración.

Pues bien, teniendo en cuenta dicha doctrina, en el caso enjuiciado los demandantes no recibieron la debida información por parte de la recurrente, ni en la fase precontractual, en la que no recibieron documentación alguna, ni en la contractual, pues no se puede tener por suficientemente acreditado que hubieran llegado a alcanzar un cabal conocimiento de que lo que estaban contratando no era un depósito, sino 'como un depósito' y si efectivamente recibieron intereses, ello si algo vendría a corroborar, como ya se dejó dicho en la recurrida, es la existencia de ese error excusable, pues abundaba en la idea de que era un depósito que les generaba intereses, todo lo cual conduce a la desestimación del presente motivo en su vertiente principal.

Igual suerte desestimatoria debe correr la cuestión subsidiaria que se plantea en este mismo motivo del recurso, a través de la que se denuncia la infracción de los arts. 1.311 y 1.313 del C.C ., cuando se sostiene que caso de que existiera un error el mismo hubiera sido purificado desde el momento de su celebración, ya que la parte actora venía recibiendo los intereses puntualmente, lo que viene a constituir un alegato nuevo no efectuado en la instancia, lo que ya sería suficiente para su desestimación, pues sabido es, por reiterado, que con el recurso de apelación no se abre un nuevo juicio, sino que aunque el Tribunal 'ad quem' puede examinar las cuestiones debatidas con la misma amplitud que en la instancia, no es dable excederse de los límites dentro de los que quedó trabado el debate en la instancia, ya que entenderlo de otro modo implicaría vulnerar los principios de igualdad y contradicción, pues se estaría privando a la contraparte de efectuar alegaciones sobre las cuestiones nuevas y proponer prueba sobre ellas.

En todo caso, a los efectos de dar contestación a la parte recurrente sobre esta cuestión, debe señalarse que precisamente, tal y como se plantea esta cuestión, la misma si algo denota es que ese percibo de intereses lo que vendría a corroborar era la creencia de los demandantes de que lo por ellos suscrito era como un depósito, sin más riesgo que la eventual quiebra de la Caja.



QUINTO.- Debe finalmente ser examinado el motivo de apelación que se plantea como subsidiario, y para el caso de que la recurrida resultare confirmada, en el sentido de que se produciría un enriquecimiento injusto para la parte actora de no entenderse que debe reintegrar a la Caja las acciones de Liberbank recibidas como consecuencia del canje forzoso impuesto por el FROB.

Con carácter previo debe señalarse que el canje forzoso, a los efectos que aquí interesan, dimana de la Resolución de 5 de abril de 2.013, en la que se consagra la adopción de una acción de gestión de híbridos de carácter obligatorio a ejecutar por el FROB, que se impone como necesaria con dos opciones: una primera, que se configura con la combinación de acciones y obligaciones; y una segunda, sólo acciones, lo que en nada incide en la cuestión aquí debatida, toda vez que, con independencia de dichos avatares, es lo cierto que la recíproca restitución de las prestaciones se configura como una consecuencia de la nulidad contractual, y en este sentido resulta clarificador el contenido del art. 1.307 del C.C ., que efectivamente viene referido al obligado por la declaración de nulidad, pero que resulta aplicable por mor de la analogía a la situación que aquí se enjuicia, y ello por cuanto que, ante la inexistencia de 'obligaciones subordinadas' y su sustitución por acciones por causa y motivo ajeno a los aquí apelados, dados los términos de la Resolución de 5 de abril de 2.013, nada impide que en el marco de la restitución sean dichas acciones las que deban ser entregadas y, por tanto, la recíproca restitución no resulta inviable, y en su consecuencia debe decaer el motivo alegado de modo subsidiario, confirmándose la sentencia en su totalidad.



SEXTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente por la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diez de junio de dos mil trece , aclarada por auto de fecha dieciocho de julio de dos mil trece, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos en los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.