Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 372/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00265/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 372 /13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 156/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº372/13 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Catalina , representada por la Procuradora Doña Consuelo Isart García y bajo la dirección del Letrado Don José Silvino Ronderos Álvarez, como apelado y demandante DON Santiago , representado por la Procuradora Doña María Eugenia Cobo Martínez y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz García Bejega y, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Santiago contra DOÑA Catalina , ACORDANDO la modificación de las medidas adoptadas en convenio regulador aprobado por sentencia dictada por este Juzgado en fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, en los siguientes extremos: 1º) Se fija como régimen de visitas a favor de DON Santiago respecto de su hija Enriqueta , en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente; los fines de semana alternos, con pernocta y sin necesidad de presencia de la madre, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio materno por el padre o un familiar autorizado por este.

2º) Se fija un periodo de quince días de vacaciones a favor de la madre, en el cual quedarán suspendidas las visitas paternas, siendo este periodo elegido por la señora Catalina , siempre que avise al señor Santiago con la antelación suficiente.

3º) DON Santiago deberá abonar, como pensión de alimentos a favor de su hija Enriqueta la tercera parte de la suma equivalente al veinticinco por ciento (25%) de los ingresos netos que por cualquier concepto perciba, más la mitad de los gastos extraordinarios que su cuidado o educación genere, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente de los progenitores o con autorización judicial, salvo en los supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Catalina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante disiente de la sentencia de instancia, en cuanto la misma, al fijar la pensión de alimentos de la hija menor lo hizo en un porcentaje, más sin establecer un mínimo vital; por otro lado, también muestra su desacuerdo en cuanto al régimen de visitas fijado.

En cuanto a la primera cuestión se refiere, alega que tal decisión abocará a que Don Santiago no pasará cantidad alguna por dicho concepto, resaltando su falta de interés en la obtención de ingresos, no habiendo ni tan siquiera solicitado algún tipo de ayuda o salario social, así como los problemas que podrían generarse para la concreción de las cantidades porcentuales a abonar, señalando que algún ingreso ha de ostentar si, como afirma, tiene capacidad para tener consigo a sus tres hijos menores los fines de semana, por más que diga que su hermana se hace cargo de los gastos de comida.

Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 31-7-13 , se ha de tener en cuenta que la aplicación de ese 'mínimo vital', imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad, se utiliza fundamentalmente cuando no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni sus posibilidades económicas, señalando la sentencia de esa misma Audiencia de 25-7-13 que se trata de una cantidad que se corresponde con el denominado 'mínimo vital' imprescindible, y que esa obligación de prestar alimentos a los hijos es de naturaleza prioritaria como derivación ineludible de la patria potestad.

En parecidos términos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 23-7-13 aludió a ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

En el caso que nos ocupa, cierto es que el progenitor en cuestión ya no recibe subsidio de desempleo, mas tampoco ha demostrado interés por intentar realizar alguna actividad que le pueda generar algún tipo de ingresos, y de obtenerlos, ciertamente puede llegar a resultar dificultoso, por no decir problemático en extremo, indagar sobre ellos, por lo que la declaración porcentual sin más de la obligación alimentaria puede quedar en una entelequia. De ahí que, en casos como el presente, este Tribunal en general se haya venido decantando por la fijación de un mínimo vital, que al menos asegure la percepción de alguna cantidad que, aunque escasa, casi testimonial a veces, pueda coadyuvar a satisfacer las ineludibles necesidades del alimentista. En este sentido, se fija, tal y como consideró la recurrente, en 90 euros mensuales.



SEGUNDO.- En orden a la segunda cuestión, la Sala comparte los certeros razonamientos de la recurrida en orden a que no existe motivo alguno que desaconseje dar lugar al régimen de visitas fijado en dicha sentencia. El cambio de circunstancias al que se refieren los art. 90 y 91 del C.C . no ofrece discusión, resultando contrario a toda lógica, que sin un motivo especial, que no lo hay, sea diferente el régimen de estancias y visitas de los tres hermanos con el cónyuge no custodio, más aún cuando ese resulta ser el deseo de la menor a la que se refiere la presente litis.



TERCERO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de la alzada. ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Doña Catalina contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de junio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de fijar como mínimo vital en orden a la pensión alimenticia la cuantía de noventa euros mensuales.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.