Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 393/2013 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00005/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000393/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a diez de Enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 379/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, Rollo de Apelación nº 393/13 , entre partes, como apelante y demandante DOÑA Celia , representada por el Procurador Don Gabino González Méndez y bajo la dirección del Letrado Don Javier Menéndez Rey, como apelado, demandado e incomparecido en esta alzada DON Jesús Ángel , y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta DOÑA Celia representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Méndez frente a DON Jesús Ángel en situación de rebeldía procesal y frente al Ministerio Fiscal. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Celia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que rechazó la demanda, se alza la demandante reiterando su pretensión relativa a la privación de la patria potestad al otro progenitor, Don Jesús Ángel , así como a la supresión del régimen de visitas, ello en base a que el mismo desde mediados del año 2.010 había dejado de cumplir con su obligación alimenticia respecto de sus dos hijos menores, a quienes no había visitado ni tenido consigo desde dicho año.

Instó a tal fin procedimiento de modificación de medidas.

Los art. 90 y 91 del CC contemplan, en efecto, la posibilidad de modificar las medidas adoptadas en un procedimiento de crisis conyugal cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, el art. 170 establece que puede acordarse la extinción de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, y el art. 94 señala que por grave y reiterado incumplimiento de los deberes impuestos en la resolución judicial, se podrá limitar o suspender el ejercicio del derecho de visitas.

Cabe señalar que la patria potestad constituye ' una medida de protección del menor y en consecuencia la decisión acerca de su privación surgiría cuando conste probada una conducta grave de pasividad, abandono, dejadez o imposibilidad de los progenitores en el cumplimiento de las obligaciones inherentes a tal institución, pero sin olvidar que con dicha privación no se persigue sancionar o castigar aquella conducta incumplidora, sino por el contrario preservar y proteger al menor o incapaz, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil , con dicha institución se pretende básicamente el denominado 'bonus o favor filii', el superior interés de los menores' .

'El Tribunal Supremo (sentencia de 24-7-2013 ) es claro cuando establece que la privación de la patria potestad no debe fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha institución, sino en el interés del hijo. Así, en sentencia de 24 de abril del año 2.000 , que se cita en la sentencia, dijo que ' La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.'.

Lógicamente, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad es el presupuesto para poder acordar la privación de la misma, pero su concurrencia no debe llevar necesariamente a ello, sino que es preciso apreciar que es lo más beneficioso para el hijo. Hay que decir, como recoge la sentencia antes citada, que para establecer la privación de la patria potestad no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor.

En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla y b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.



SEGUNDO.- Esto sentado, y ratificando este Tribunal las consideraciones sentadas en la recurrida en orden a los presupuestos que nuestra doctrina y Jurisprudencia vienen exigiendo en orden a la modificación de medidas, en el caso que nos ocupa es lo cierto que el progenitor demandado ha reconocido haber dejado de prestar alimentos a sus hijos, alegando que lo ha sido por imposibilidad, habiéndose iniciado de hecho un procedimiento contra él mismo en virtud de denuncia de la demandante imputándole un delito del art. 227 del C. Penal de impago de pensiones, y en el que no se ha producido sentencia condenatoria. Por otro lado, si bien no ha negado la carencia de relación con sus hijos, manifestó en el querer volver a tenerla, no mostrando ningún interés en ello los menores cuando fueron explorados en dicho acto.

Cierto es que la privación de la patria potestad no procede cuando el interés del menor pueda salvarguardarse con el ejercicio exclusivo por uno de los progenitores, pero ello tiene sentido cuando se constata que el progenitor privado de su ejercicio puede recuperarlo en un plazo medio de tiempo, bien porque se ha iniciado una relación entre el progenitor y el hijo, bien porque se vislumbra una intención o un deseo de reanudar la relación con ellos, aunque sea mínima.

En atención a ello, no se estiman méritos para la privación de la patria potestad, aunque sí ha de matizarse que su ejercicio ha de corresponder en exclusiva a Doña Celia , con quien los hijos conviven, y en cuanto a la supresión del régimen de visitas, tampoco resulta relevante desde el momento en que de hecho el mismo ya se encuentra suspendido, como acaba de verse, y la relación personal entre padre e hijos es susceptible de reanudarse.



TERCERO.- La especial naturaleza de los hechos debatidos, como viene siendo criterio reiterado de este Tribunal, aconseja la no imposición de las costas ( art. 398 LEC ) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Celia contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de junio de dos mil trece por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA , con la matización de que el ejercicio de la patria potestad corresponde en exclusiva a la recurrente Doña Celia , con quien los hijos conviven.

No procede expresa imposición respecto de las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros 06.- Casación.- 50 euros Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012039313, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA