Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 411/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00287/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000411/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a ocho de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 14/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº411/13 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenida DOÑA Leticia , representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Rodríguez Arranz, como apelado, demandado reconviniente e impugnante DON Torcuato , representado por el Procurador Don Fernando Camblor Villa y bajo la dirección del Letrado Don José Jorge Castellano García y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debía estimar y estimaba parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Dª María Graciela Muro de Zaro Otal en nombre y representación de Dª Leticia ; así como la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Dª Concepción Bandeira Fernández, en nombre y representación de D. Torcuato ; y en consecuencia procede la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Avilés , estableciendo las siguientes: 1.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio respecto de la hija menor: el padre estará con su hija menor, los fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado, hasta las 19 horas del domingo. Las entregas de la menor seguirán realizándose en el punto de encuentro familiar existente en Avilés.

2.- en concepto de pensión de alimentos, D. Torcuato abonará a favor de su hija menor, la cantidad mensual de 100 euros, que ingresará en la cuenta que designe la madre, los días 1 a 5 de cada mes. Los progenitores contribuirán en un 50% para el abono de los gastos extraordinarios de la menor.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Leticia , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana se alzan ambas partes litigantes. Por vía de recurso Doña Leticia disiente de ella en lo relativo a la pensión alimenticia de la menor, que estima debe ser elevada de 100 a 200 euros; y, por vía de impugnación se alza contra la misma Don Torcuato , solicitando se reduzcan los mismos a 50 ? y también su contribución a los gastos extraordinarios de aquélla al 15%, frente al 50% señalado en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, se debe comenzar señalando que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los convenios reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar, pues si bien es cierto dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas.



TERCERO.- Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida por los propios razonamientos que en ella se vierten que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, si bien a los solos efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al recurso, siquiera sea abundando en lo allí dicho, debe señalarse que de la copiosa documental aportada se infiere que la situación tenida en cuenta en la sentencia de divorcio de 16 de febrero de 2.009 , para adoptar las medidas en ella acordadas, se ha visto alterado sustancialmente, pues si se lee el fundamento de derecho tercero de la misma, a esa fecha el progenitor no custodio se hallaba en situación de desempleo percibiendo 1.000 ? mensuales, ofreciéndose a abonar 200 ? mensuales y 400 ? en los meses en los que percibiera paga extra, y al momento presente se aportan una serie de documentos de los que se desprende su precaria situación económica, al no percibir subsidio alguno a fecha 13 de marzo de 2.013, tener que asumir la cuota correspondiente a la hipoteca (doc. 3), préstamo para el abono de una derrama (docs. 4 y 5) y comunidad (doc. 6); e incluso consta el abono de 50 ? en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (docs. 8 a 12), recibiendo ayuda de su padre, que consta se hace cargo de todos los gastos reseñados.

Más aún, obra en autos certificación que revela la solicitud de ayuda a Cáritas desde enero de 2.012 a la fecha de la emisión del referido certificado (doc. 18) y asimismo constan las ayudas solicitadas a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Avilés, así como los conceptos por los que pide: ayuda a la comunidad, hipoteca, etc., lo que si algo revela es su situación manifiestamente precaria.

Junto a ello, ciertamente, no puede dejarse de lado que la situación de la recurrente no es mejor, pues vive con su madre en el domicilio de ésta, que es quien asume los gastos de vivienda, derramas, aseo y manutención de la nieta, contribuyendo Doña Leticia con el salario básico que percibe; ahora bien, lo que resulta también cierto es que en sede de modificación la situación del padre tenida en cuenta para la fijación de la pensión se ha visto alterada sustancialmente, todo lo cual conduce, como atinadamente se dejó establecido en la resolución apelada, a modificar la pensión para reducirla.

Ahora bien, en este trance, pretende la apelante se eleve a 200 ? mensuales la pensión alimenticia en cuestión y el impugnante se reduzca la misma a la cantidad de 50 ? mensuales y el 15% de los gastos extraordinarios de la menor, y en orden a dar una respuesta adecuada a la cuestión debe igualmente recordarse que, si bien es cierto que es criterio jurisprudencial, que por reiterado es conocido y, por tanto, huelga toda cita, el que señala que la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al alcance y medios de quien los deba dar y a las necesidades de quien los deba percibir, lo que implica una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, no lo es menos que la determinación del 'quantum', en todo caso, ha de atender a un mínimo vital, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, sirva por todas la sentencia de 28 de octubre de 2.011 de esta misma Sec. 5ª, que recogiendo el criterio establecido en otra suya de 6 de octubre de 2.010, dejó sentado: "A la vista de este conjunto de datos, y teniendo asimismo en cuenta que el Sr. ... hasta que se dictó la sentencia que declaró que no era padre del otro menor hijo de la demandada llamado .... contribuyó a los alimentos de ambos menores con 300 ?, 150 ? por cada uno, cantidad impuesta en la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretendía, se estima que al reducir en la recurrida la contribución del Sr. ... en los términos en que lo hace, valora adecuadamente la prueba practicada y asegura el 'mínimo vital' a que esta Sala se refiere, entre otras en la S. de 5-9-2.001 , en la que declara 'En cuanto a la petición del establecimiento de un mínimo mensual para ambos conceptos fijado en una cantidad concreta y específica, a fin de evitar el que en algunos meses no se aporte por el obligado cantidad alguna, esta Sala, en casos análogos al de autos, con el fin de garantizar el interés de los menores en los supuestos de los alimentos de éstos y de no desconocer que la pensión compensatoria en casos de economías modestas como el de autos, no dejan de tener un componente alimenticio y por lo tanto esencial para la subsistencia de sus destinatarios, ha venido pronunciándose en sentido afirmativo, y en este caso se estima adecuado a tales efectos fijar en 15.000 ptas. el mínimo de los alimentos para ambos hijos y en 10.000 ptas. el mínimo para la pensión compensatoria', y la A.P. de Murcia en la sentencia de 3-11-2.009 declaró 'Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que ha establecido una pensión de alimentos a favor del hijo común, que debe pagar el mismo, en la cuantía de 200 ? mensuales, siendo que en la actualidad carece de empleo y de ingresos, o subsidiariamente se suspenda hasta que tenga ingresos. No obstante, aún cuando no se ha acreditado en el procedimiento los ingresos del padre, que aportó cartilla de paro, el juez razonadamente establece la pensión de 200 ?, en base a unos indicios, expresados en la sentencia, tales como el reconocimiento que el propio demandado hace de determinados gastos de fin de semana. Hay que considerar, como la hace la sentencia de la A. P. Granada, Sección 3ª, de 28/04/06 (EDJ 2.006/7346970), 'Debemos tener muy en cuenta, como expresa el TS en sentencia de 16-7-2.002 EDJ 2.002/28318, que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1.978/3879 y 110 y 154.1 del Código Civil EDL 1889/1) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct.1993 EDJ 1.993/8729), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS 2 de marzo de 1.983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC EDL 1889/1, siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital' que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, como la de 14/07/05 (EDJ 2.005/151711), en la que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91 del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando en 120 ?, por lo que se debe estimar en parte el recurso en cuanto a la pensión mínima fijada'. En el presente caso, dadas las circunstancias que concurren en el demandado y que se expusieron en líneas precedentes, se estima adecuado fijar ese mínimo vital en la cantidad solicitada por el Ministerio Público. Finalmente, la Sala estima que procede acoger la impugnación formulada por el Sr. ..., pues habiendo acudido al sistema del porcentaje no es necesario establecer una actualización, dado que el procedimiento seguido garantiza permanentemente esa actualización, cuestión distinta es la referida al mínimo vital, suma a la que ha de aplicarse el IPC anual. Y en este sentido se manifiesta el propio Ministerio Fiscal cuando interesando la desestimación del recurso señala literalmente 'sin perjuicio de que pudiera establecerse una cuantía mínima por debajo de la cual ni siquiera entrara a computarse dicho porcentaje".

En su consecuencia a la vista de dicha doctrina y las circunstancias concurrentes antes examinadas, de las que se desprende que el impugnante no sólo recibe ayuda de su padre para hacer frente a los gastos antes referidos, sino también de otras instancias públicas, así como su edad (nacido en 1.974) y profesión (empleado de montajes), sin que conste se halle afecto de patología alguna que le incapacite para el trabajo, se estima con la recurrida ponderado el importe de la pensión alimenticia en ella fijada para contribuir al sostenimiento de la menor, teniendo en cuenta el concepto o idea del mínimo vital antes señalado.

Debiendo correr igual suerte desestimatoria la cuestión relativa a los gastos extraordinarios, si se tiene en cuenta que en los mismos no se incluyen los libros ni el material escolar, por ser de naturaleza ordinaria, así como que en lo que a los extraordinarios se refiere, en caso de falta de acuerdo entre los progenitores sobre su procedencia, deberá resolverse por el juez la discrepancia ateniendo a la naturaleza de los mismos, se considera que no existen elementos suficientes para establecer entre los padres una distribución diferente a la señalada en la recurrida.

En conclusión, que debe desestimarse tanto el recurso como la impugnación.



CUARTO- La especial naturaleza de la cuestión debatida aconseja no efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, tanto con el recurso, como con la impugnación, pese a la desestimación de ambas ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Leticia así como la impugnación formulada por Don Torcuato , contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de junio de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso ni de la impugnación.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.