Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 413/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00289/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000413 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a doce de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 48/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, Rollo de Apelación 413/13, entre partes, como apelante y demandado MATADERO DE TINEO, S.A. , representado por el Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección del Letrado Don Luis García García y como apelada y demandante SADEP INGENIERÍA, S.L., representada por la Procuradora Doña Josefa López García y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Bustillo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por SADEP INGENIERÍA, S.L. frente a MATADERO DE TINEO, S.A., condenando a ésta al pago de la cuantía de 12.385,32 euros, así como al interés legal desde la petición del monitorio en fecha de 15 de octubre de 2.0012, y las costas causadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Matadero de Tineo, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Sadep Ingenieria, S.L. se promovió demanda de juicio ordinario frente a Matadero de Tineo, S.A. en reclamación de 12.385,32 ? de principal más 1.012,54 ? de intereses moratorios. Alega la entidad actora que la demandada la contrató para la realización de un proyecto técnico y la dirección de obra del perfeccionamiento del matadero porcino y bovino de Tineo, por un importe total presupuestado en 27.785,42 euros. Realizado el proyecto y ya iniciada la obra se giró una factura el 16 de febrero de 2.007 por suplidos al proyecto de perfeccionamiento referido por importe de 1.122,32 ?, factura que fue abonada. Posteriormente se expidió otra factura de fecha 18 de octubre de 2.007 por los honorarios devengados por el proyecto por importe de 12.507,12 ?, que también fue satisfecha. La ejecución de la obra se siguió bajo la dirección facultativa de Don Bruno por cuenta de la actora, de quien aquél es socio mayoritario y administrador, estando los honorarios de la dirección de obras incluidos en el presupuesto inicial. En fecha 11 de diciembre de 2.007 se giró por la actora la factura de honorarios correspondientes a la dirección de obra por importe de 12.385,32 ?, la cual no fue satisfecha. Las instalaciones entraron en servicio en diciembre de 2.008 con plena operatividad. Con posterioridad a la finalización de la obra se señala en la demanda que se siguieron realizando trabajos a instancias de la demandada por requerimientos a ésta de la Agencia de Medio Ambiente, a la que se remitió diversos escritos haciéndole constar que la nueva actividad no tenía incidencia adicional sobre los vertidos y que las exigencias requeridas por Medio Ambiente se cumplirían en el momento en que se ejecutaran las instalaciones iniciadas por otra empresa llamada Sintemed, S.L.. Como quiera que la factura no fuera hecha efectiva la demandante encomendó su cobro al Colegio Oficial de Ingenieros Agrónomos, no siendo tampoco abonada, razón por la que se acude a este procedimiento, solicitando con base en el art. 1.258 y concordantes del CC la condena de la demandada en los términos expuestos.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien alegó la existencia de un incumplimiento esencial del contrato o un cumplimiento defectuoso del mismo, de modo que se alegan las excepciones 'non adimpleti contractus' y la 'non rite adimpleti contractus', argumentando la demandada que ambas excepciones tienen su fundamento en los arts. 1.124 y 1.100 del CC , que vienen a señalar que tratándose de una obligación recíproca pueden negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por indebida en tanto no se cumpla o se ofrezca cumplir la contraprestación que se le debe. Sostiene la demandada que es cierto que no se efectuó el pago de la factura ni se atendió el requerimiento que en tal sentido se realizó, pues la actora pretende que se le abone la factura correspondiente al segundo pago por la redacción del proyecto y dirección técnica de obra cuando, de un lado, el proyecto técnico redactado contiene defectos que han impedido que la demandada obtenga la correspondiente licencia de apertura, siendo puestos de manifiesto los mismos por la Consejería de Medio Ambiente, no obstante lo cual la actora no procedió a su subsanación, debiendo haber procedido a redactar los anejos correspondientes al proyecto que exigía la Consejería, de modo que a día de hoy la instalación carece de licencia de apertura con los riesgos, responsabilidades e inconvenientes que de ello se derivan. De otro lado, por lo que respecta a la dirección de obra no se ha puesto a disposición de la demandada ni la certificación final de obra ni la copia del libro de órdenes, ni se le ha entregado documento alguno que acredite la realización de la misma, como tampoco se han realizado las correspondientes certificaciones parciales y además parte de la obra no se ha ejecutado de conformidad con el proyecto técnico. Por todo lo cual solicita la desestimación de la demanda.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones que se efectuan en la primera y la segunda instancia y las excepciones que se oponen, debe la Sala señalar, respecto a las dos excepciones que se invocan, que las mismas han sido examinadas por el TS en diversas resoluciones, entre otras en la Sentencia de 20 de diciembre de 2.006 , en la que el Alto Tribunal declaró: 'Sin embargo, la «excepción de incumplimiento contractual» que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4748), 12 de julio de 1991 ( RJ 1991, 1547), 17 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1165), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [RJ 2003, 4635]). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2265], 19 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8538], 24 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7520], 17 de febrero [RJ 1996, 1408 ] y 20 de junio de 1996 [ RJ 1996, 5105], 20 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4903], 20 de septiembre [RJ 1999, 6941 ] y 15 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8865], 6 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9902], etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3422], 26 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5501], 25 de noviembre [RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997]) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1512], 20 de junio de 2002 [RJ 2002, 5256], entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991, 1547], 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 3679], 17 de febrero de 2003 [RJ 2003, 1165], etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [RJ 1979, 871]). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4833], 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 7410], 30 de enero de 1992 [ RJ 1992, 1518], 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3049], 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 2451], 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003, 2763], 12 de junio de 1998 [RJ 1998, 4130], entre otras).' En el presente caso la Sala, contrariamente a lo sostenido por la apelante demandada, estima que ésta no ha acreditado, cual le correspondía, la existencia de defectos en la ejecución, habiendo manifestado el testigo Don Luciano , que trabaja para el Ayuntamiento de Tineo, quien tiene participada la sociedad demandada y que además se encargaba del tema económico y fiscal del matadero, siendo él el enlace entre el Ayuntamiento y el matadero, que los defectos y las descoordinaciones que pudieron surgir se fueron subsanando durante la ejecución de la obra. Cuestión distinta es la relativa al defecto del proyecto, y en este punto es claro que, como se evidencia del documento núm. 1 de la contestación y el núm. 5 que se acompaña a la misma, uno de fecha 31 de agosto de 2.009 y el otro de fecha 18 de marzo de 2.010, la Consejería de Medio Ambiente en ambos documentos, respecto al mismo número de expediente siendo la solicitante la demandada y la actividad 'perfeccionamiento de matadero (bovino y porcino)', señala que en relación con el expediente de referencia y examinada la documentación existente en el mismo: 'se comunica que deberá presentar en el ayuntamiento de Tineo un anexo al proyecto (por triplicado y visado por el Colegio Oficial correspondiente) en el que se especifique:...'; pues bien, en las especificaciones se señalan una serie de datos relativos a la justificación del caudal y carga contaminante de todas las aguas generadas en la actividad una vez ampliada, la aportación de planos detallados de las redes de saneamiento separativas de la actividad una vez ampliada; sobre las instalaciones de pretratamiento y vertido de las aguas residuales incluyendo memoria descriptiva y planos detallados; calidad del efluente final de las aguas del proceso pre tratadas; e instalación de una arqueta de toma de muestra posterior al sistema de pretratamiento y antes de la conexión a la red de alcantarillado del Polígono Industrial de la Curiscada. Ante el primer requerimiento el citado Don Luciano se puso en contacto con el representante legal de la actora para dar cumplimiento a lo solicitado por la Consejería, remitiendo Don Bruno un escrito para que lo enviara la demandada, y que obra al fol. 130 de las actuaciones, de cuya lectura se infiere que lo comunicado a la Consejería fue que el proyecto realizado no tiene como finalidad ampliar la capacidad de trabajo del matadero sino perfeccionar el matadero aumentando las cámaras frigoríficas y ante el requerimiento de ganaderos que sacrifican sus reses en el matadero para su autoconsumo, manifestando que como consecuencia de la singularidad de la nueva actividad a desarrollar en el proyecto técnico se consideró como solución técnica más racional el incorporar los vertidos de los nuevos locales a la depuración existente en el matadero al tener en cuenta el insignificante volumen de vertidos y la bajísima carga contaminante de los mismos, ya que estos vertidos procederán únicamente de lavar un pequeño local de 100 m² donde se parten canales y no todas las jornadas laborales del año. Pues bien, esta contestación no fue estimada suficiente por la Consejería, quien de nuevo reiteró la precisión de presentar un anexo al proyecto, lo que no fue cumplimentado.

Sostiene la actora que el anexo a que se refiere la Consejería no le corresponde a ella actuar sino a la sociedad que llevó a cabo las obras de la depuradora, mas es lo cierto que de la lectura de los oficios de la Consejería, de las declaraciones del testigo Don Luciano y del propio escrito realizado por Don Bruno , se infiere que lo requerido por la Consejería está vinculado directamente al proyecto encargado a la actora, y aún cuando la demandante considere que no era necesario el anejo pedido por la Administración, lo cierto es que su omisión determinó el que la Consejería devolviera la documentación sin calificar el expediente y archivara las actuaciones, señalándose en el oficio del Ayuntamiento de Tineo, obrante al fol. 181 de las actuaciones, de fecha 29 de mayo de 2.013 que a la vista de la remisión y devolución del expediente por la Consejería sin calificar se dio nuevo traslado al solicitante, manifestándole que de no presentar la documentación indicada el Ayuntamiento procedería al archivo del mismo, encontrándose en el momento de expedir el oficio pendiente de dictarse esa resolución. Y sin que a lo expuesto en líneas precedentes obste la propuesta de pago que se efectúa a la actora, y que obra como doc. 17 de la demanda, pues con independencia de la propuesta efectuada por el citado testigo Don Luciano , que como se dijo en líneas anteriores es empleado del Ayuntamiento, este testigo declaró en el acto del juicio que se supeditaba el pago al cumplimiento de lo exigido por la Consejería.

A la vista de lo anteriormente expuesto estima la Sala que se ha producido un cumplimiento defectuoso del contrato imputable a la actora, y no ante un incumplimiento que pueda considerarse esencial o que haya frustrado el fin para el que fue concebido, siendo un hecho no discutido que las instalaciones se encuentran en pleno funcionamiento desde finales del año 2.008, habiéndose remitido por el Colegio de Ingenieros Agrónomos el proyecto así como una certificación parcial fechada en diciembre 2.007 y el certificado final de obra. Sentado lo anterior lo pertinente no es la desestimación de la demanda, por cuanto tanto el proyecto como la obra se realizaron, y lo proyectado y realizado es una parte esencial del contrato, como se infiere de que lo pedido por la Consejería sea la presentación en el Ayuntamiento de un anexo al proyecto, lo que abocaría a una reducción del importe de la contraprestación económica solicitada, mas como quiera que la demandada no ha cuantificado esa partida a efectos de deducirla del importe reclamado, ni ha solicitado la realizacion in natura, el recurso ha de ser desestimado, aunque la motivación sea diversa de la utilizada por el juzgador 'a quo'.



TERCERO.- Dado lo expuesto en el fundamento jurídico anterior no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, no modificando el pronunciamiento de primera instancia sobre las costas ya que el mismo no fue apelado expresamente, todo ello de conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Matadero de Tineo, S.A. contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de julio de dos mil trece , por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, en los autos en los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa imposición de costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.