Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 419/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00298/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000419 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veinte de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 790/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n 8 de Oviedo, Rollo de Apelación 419/13, entre partes, como apelante y demandada ESFER CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L. , representada por la Procuradora Doña Isabel García- Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Simón Yanes, como apelados y demandados MBK PROYECTOS, S.L., representada por la Procuradora Doña Montserrat Muñiz Morán y bajo la dirección del Letrado Don Gustavo Alija Santos, DON Victorio , representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Mori Fernández, DON Luis Angel y DOÑA Melisa , representados por la Procuradora Doña Marta Suárez-Valdivieso Novella y bajo la dirección de la Letrado Doña Elena Rodríguez Rebollo, y como apelado y demandante C.P. EDIFICIO ' DIRECCION000 ' SITO EN EL Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 EN LLANES , representada por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Miguel García Vigil.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de mayo de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Llanes, DIRECCION000 contra MBK Proyectos, S.L., y contra Luis Angel y Victorio , debo declarar la responsabilidad de los demandados en los defectos existentes en el edificio DIRECCION000 , sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Llanes, condenando solidariamente a los demandados a su reparación, en la extensión y límites señalados en los fundamentos de derecho sexto a noveno de la presente resolución, conforme a las indicaciones del perito Sr. Franco .

Todo ello con imposición de costas a MBK Proyectos S.L., y sin que haya lugar a particular imposición de costas procesales respectos a los demás demandados.'.

En fecha siete de junio de dos mil trece se procede a aclara la anterior resolución de la manera que sigue: 'PARTE DISPOSITIVA: Estimando la petición de aclaración formulada por la representación de MBK Proyectos, S.L., ha lugar a la aclaración de la sentencia de 6 de mayo de 2.013 , en los extremos expuestos en el fundamento de derecho único de la presente resolución.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Esfer Construcciones y Proyectos, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', se promovió demanda de juicio ordinario frente a la constructora del edificio 'Esfer Construcciones y Proyectos, S.L.', el aparejador Don Victorio , los arquitectos autores del proyecto y directores de la obra Doña Melisa y Don Luis Angel y frente a la promotora MBK Proyectos, S.L., solicitando se dicte sentencia en la que se declare la responsabilidad de los codemandados por los daños materiales derivados de los vicios y patologías constructivas descritas en el informe pericial que se acompaña a la demanda. Asimismo se solicita se condene solidariamente a los codemandados a efectuar a su costa la reparación de las patologías enunciadas en el informe pericial aportado con la demanda, realizando las actuaciones referidas en el punto 9 del citado informe y cuantas otras en definitiva resultaren precisas.

Alega la entidad actora que el motivo de su demanda no es otro que depurar las responsabilidades derivadas de la existencia de diversos vicios y patologías constructivas en la edificación de su titularidad, vicios ruinógenos que aparecen tanto en elementos comunes como en elementos privativos del edificio, el cual está compuesto por 18 viviendas y plazas de garaje, siendo el certificado final de obra de fecha 13 de junio de 2.007. Sostiene la actora que al poco tiempo de concluirse las obras se comenzaron a manifestar las primeras deficiencias en el inmueble citado, apareciendo burbujas o ampollas en el pavimento continuo de poliuretano aplicado en sus terrazas y produciéndose filtraciones de agua de lluvia en la fábrica de ladrillo cara vista de su fachada a través de las juntas verticales existentes entre los ladrillos. Estos daños fueron reparados según proyecto mínimo de intervención redactado por los mismos arquitectos autores del proyecto inicial, procediéndose a colocar sobre el pavimento de poliuretano de las terrazas otro de baldosas de gres porcelánico antideslizante y teniendo que abrir con una radial las juntas verticales de la fábrica de ladrillo de la fachada procediéndose a su sellado, aplicando finalmente un hidrofugado superficial. Estas obras fueron realizadas por la constructora demandada en este proceso 'Esfer Construcciones y Proyectos, S.L.', quien concluyó estas obras el día 22 de julio de 2.008. Pues bien, a pesar de estas obras no ha cesado ni mucho menos la aparición de diversas patologías y deficiencias en el edificio cuya reparación es objeto del presente procedimiento.

En lo tocante a los vicios o patologías, se señala en la demanda que se aprecian tanto en el interior del inmueble como en sus fachadas, así como en las terrazas y en la cubierta del ático que lo integran, refiriéndose el informe que se aporta con la demanda, suscrito por el arquitecto Sr. Franco , a cada uno de dichos capítulos, y seguidamente se describen bajo el epígrafe de daños interiores: humedades en la fachada y paramentos próximos, describiéndose los lugares y las viviendas y terrazas en las que tales humedades aparecen; así como humedades en techos bajo las cubiertas y lo que se denominan otros daños puntuales relativos a deformaciones de parqué, fisuras superficiales, desprendimiento de la capa de aglomerado asfáltico del pavimento del garaje, cambio brusco rasante de la pendiente de la rampa de acceso al garaje en la planta sótano 1, falta de planeidad del alicatado de un paramento de un cuarto de baño, oxidación de los marcos de las puertas de los trasteros o pequeño defecto de rejuntado de algunas baldosas del pavimento de otro cuarto de baño. Asimismo se alega el mal funcionamiento de la calefacción en algunas viviendas. Bajo el epigrafe de descripción de daños en fachadas y elementos exteriores, se efectúa una descripción de: fisuras y grietas puntuales; manchas de pintura en la fábrica de ladrillo de hormigón cara vista, manchas en la pintura y lo que se denomina otros daños puntuales. Por último, bajo el epígrafe descripción de daños en la terraza y cubierta del ático, se efectúa una descripción conforme a la pericial que se aporta, señalándose seguidamente las intervenciones que se proponen en la fachada, en la cubierta y en el interior del edificio, elevándose la valoración del perito para la reparación de los daños a la cantidad de 210.574,81 ?, valoración en la que se prevé lo que el perito denomina necesario desalojo de al menos dos viviendas: en el NUM001 y el NUM002 NUM003 .

A la pretensión actora se opusieron los demandados invocando cada uno de ellos falta de responsabilidad en los hechos que se denunciaban y además se invocó por la constructora la excepción de cosa juzgada y la de prescripción, óbice éste también invocado por los Arquitectos demandados y el Arquitecto Técnico.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que, tras rechazar la excepción de cosa juzgada y acoger la de prescripción respecto a los demandados que la habían invocado en cuanto a las partidas contenidas en el apartado 4.1.3 del informe pericial del perito Sr. Franco con la excepción de la pendiente existente en el garaje, condena solidariamente a los demandados a la reparación de los defectos con la extensión y límites señalados en los Fundamentos de Derecho 6º a 9º de la sentencia, añadiendo que la reparación se efectuará conforme a las indicaciones del perito Don. Franco . De modo que, tal como se establece en la recurrida, de los defectos acreditados se considera responsable a la promotora codemandada de conformidad con lo establecido en los arts. 17.1 y 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación . En cuanto a la constructora, se la considera responsable de los daños reclamados a excepción de la caldera y salvo aquéllos en los que se ha aplicado la prescripción. En lo que se refiere a la responsabilidad de los arquitectos, se declara la misma a la vista del carácter generalizado de los daños, lo que evidencia que han omitido una labor adecuada de vigilancia y control, señalándose que, con independencia de que el proyecto se haya seguido o no de forma puntual, lo cierto es, según razona el juzgador, que las soluciones finalmente llevadas a cabo se habían efectuado de forma defectuosa, y aún cuando se estime que se trata de problemas de incorrecta ejecución, dichos defectos afectan a una de las paredes del inmueble, fachada oeste, que supone la entrada de filtraciones y afectación a buena parte de los inmuebles integrantes del edificio, de ahí que la responsabilidad de los arquitectos deba ser declarada, añadiendo el juzgador en el fundamento jurídico 8º que resulta además que terminada la obra hubo de realizarse al poco tiempo un proyecto mínimo de intervención a la vista de las filtraciones existentes, lo que posteriormente motivaría un litigio, con base en el cual se alega la excepción de cosa juzgada, que comprendía el tema de algunas humedades, las cuales no fueron paliadas tras la intervención acometida, y se concluye que las humedades procedentes de la filtración de agua a través de la fábrica de ladrillos de las fachadas norte y oeste, puntos 5.1.1, 5.1.3 y 5.1.4 del informe del Sr. Franco , considera el juzgador que son de su responsabilidad, absolviéndoles del resto de defectos, que entiende escapan a su labor como arquitectos y que se vinculan a una incorrecta ejecución, en especial respecto a la lámina impermeabilizante proyectada y no seguida. Finalmente, en cuanto al arquitecto técnico, tras recordar las obligaciones que le impone el art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , estima el juzgador que, dada la importancia y extensión de las incorrecciones, es responsable aquél a quien se condena en la misma extensión que la constructora, con la única salvedad de la responsabilidad relativa a las fisuras y grietas puntuales y manchas señaladas en el punto 7 del informe del Sr. Franco , por cuanto se considera que excede de las labores de dicho técnico. En el auto de aclaración de 7 de junio de 2.013 se concreta que 'la problemática relativa al garaje' únicamente debe afectar a la excesiva pendiente y no al desprendimiento de capa de aglomerado que se considera prescrita y respecto al problema de las calderas en algunas viviendas, se reitera que se excluye de la condena a los diversos demandados.

Frente a la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación la constructora, formulando impugnación ad cautelam la actora para el caso de que se acogiera el recurso de apelación de la constructora Esfer, de modo que si la misma fuera absuelta de la responsabilidad que le ha sido declarada en primera instancia, entonces se declarase responsable a los arquitectos, por entender que si no eran vicios de ejecución lo serían de proyecto.



SEGUNDO.- Pasando a examinar el recurso de apelación interpuesto por la constructora, nos encontramos con que una parte sustancial del mismo gira sobre la desestimación de la excepción de cosa juzgada que se efectúa en la recurrida, y se alega en primer lugar por la apelante que el juzgador ha estudiado el aspecto negativo de la cosa juzgada pero no el positivo de los efectos de la sentencia firme anterior dictada en un proceso seguido a instancia de la constructora frente a la promotora y en la que en primera instancia se estimó totalmente la demanda condenando a la promotora a abonar a la actora la cantidad de 39.792,36 euros, estimando así la acción de reclamación de cantidad formulada por la constructora, y en la que se exigía la devolución de parte de un aval a primer requerimiento otorgado por la constructora a favor de la promotora en garantía de la correcta ejecución de las labores de construcción del edificio, resolución que fue revocada parcialmente por la sentencia de la Secc. 4ª de fecha 18 de diciembre de 2.009 , en la que se acordó que la cantidad a abonar por la promotora a la constructora era la de 32.746,15 ?, pues respecto al importe del aval realizado por la promotora se consideró que ésta debía devolver la cantidad de 32.726,15 ?, que era la suma la que ascendía el precio fijado en el llamado proyecto de intervención mínima, pero que la promotora podía reservarse los 7.046,21 ? restantes como retención cautelar, quedando esta suma condicionada a resultas del desenvolvimiento de la cláusula 5ª del contrato firmado en junio de 2.008 por la promotora y la constructora para la realización del proyecto de intervención mínima, figurando el contrato de 13 de junio de 2.008 a los fols. 529 y siguientes, en cuya cláusula 5ª se estipulaba: 'si hubiera alguna parte de la obra mal ejecutada conforme a los usos profesionales recogidos en las normas básicas de la edificación y normas tecnológicas de la edificación, tendrá el contratista la obligación de volverla a ejecutar hasta que resulte el acabado satisfactorio sin derecho a reclamar cantidad suplementaria alguna'.

Para la resolución del motivo de recurso invocado debe señalarse que la construcción del edificio obtuvo el certificado final en fecha 13 de junio de 2.007 y el acta de recepción de obra terminada se expidió el 2 de julio de 2.007. El 13 de junio de 2.008 la constructora y la promotora exponen que la propiedad desea realizar trabajos puntuales de reparación en el edificio en los términos que se recogen en el documento y que la constructora que llevará a cabo esas obras es la demandada en esta litis y quien había ejecutado la construcción del edificio, siendo dirigida la obra por el arquitecto Don Luis Angel . En cuanto a los trabajos a realizar se exponen en la cláusula primera del contrato y se refieren a trabajos en ladrillo de hormigón de fachada en los paños que se relacionan; trabajos de colocación de gres en terrazas de viviendas, consistente en sellado de zonas puntuales donde se rompieron las burbujas de agua, siendo valorada esta partida en 8.372,31 ?, asumiendo la constructora un 60,67% y la promotora un 39,33%. También se le contrataron unos trabajos por algún desperfecto en la vivienda NUM002 NUM003 , fruto de las entradas del agua, por importe de 1.060 ? y trabajos complementarios, como reparaciones de desperfectos en viviendas originadas por las humedades o terraza del NUM001 no valorados, estipulándose que determinados los desperfectos se hará una valoración de los mismos, repercutiendo su coste, y a todo ello hay que añadir gastos generales, beneficio industrial e IVA, siendo el precio fijado por las obras estipuladas el de 27.144,84 ?. Pues bien, no obstante haber ejecutado la obra la contratista, la promotora el 21 de julio de 2.008 ejecutó parcialmente un aval, concretamente por la cuantía de 39.796,36 euros, siendo el importe total de 65.987,11 euros, que le había entregado la contratista para garantizar su responsabilidad en la construcción del edificio con fecha 29 de octubre de 2.007, lo que motivó que la constructora presentara una demanda de juicio ordinario el 22 de octubre de 2.008 frente a la promotora, demanda cuya copia consta a los fols. 223 y siguiente de estas actuaciones, y en la que se presenta una reclamación por la indebida ejecución por la demandada de un aval prestado por la actora en garantía del cumplimiento de una obligación contractual. A esta demanda contestó la demandada, cuya copia consta a los fols. 347 y siguientes, señalando que antes de finalizar la obra de reparación ejecutada por la actora, obra que se acordó tras la detección de la obra principal mal ejecutada, la promotora requirió documentalmente al banco avalista solidario el cumplimiento de la obligación pecuniaria asumida como avalista por aquél, pues con su importe se pretendía pagar el coste de esa reparaciones a cargo de la actora, reteniendo el sobrante por existir daños materiales en elementos comunes y privativas del edificio y seguir la promotora recibiendo reclamaciones de los compradores.

A la vista de lo anteriormente expuesto se estima que no concurre la excepción de cosa juzgada, ni en su aspecto negativo ni en el positivo, entendiendo que expresamente el juzgador en el fundamento jurídico segundo de su sentencia señala que la excepción se plantea no en el sentido negativo sino en el positivo, por cuanto que previamente al presente litigio hubo otro entre la promotora y la constructora a cuenta de la liquidación de las obras denominadas proyecto mínimo de intervención según contrato de 28 de junio de 2.008 y de nuevo se reitera en el mismo apartado que la cosa juzgada ha de valorarse en este caso en su sentido positivo, aspecto que considera no concurre en el presente caso, pues el demandante es un tercero ajeno al anterior litigio en el que no se depuró la responsabilidad de los agentes intervinientes en la edificación.

Respecto a la excepción de cosa juzgada, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el TS, entre otras en la sentencia de 7 de mayo de 2.007 , en la que declaró: 'Así, en el motivo primero denuncia la infracción del artículo 1.252 del Código Civil (LEG 1889, 27) (entonces vigente) y el desconocimiento de la jurisprudencia sobre la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada.

Además, tanto en ese primer motivo, como en el segundo (por no haberse otorgado fuerza probatoria cualificada al documento número diez, como, a su criterio, había hecho el Tribunal de apelación tras compararlo con otro aportado por la aseguradora demandada), señaló el recurrente que había sido infringida la jurisprudencia que atribuye a las sentencias firmes unos efectos indirectos en los procesos posteriores, al margen de la cosa juzgada.

Es cierto que los Tribunales de un segundo o ulterior proceso quedan vinculados por lo decidido mediante sentencia firme en otro anterior, cuando constituya antecedente lógico del objeto del que aquéllos conocen. Así lo ha declarado esta Sala, entre otras muchas, en las sentencias de 14 de julio de 2.003 ( RJ 2003, 4629), 28 de octubre de 2.005 (RJ 2005, 7352 ) y 13 de julio de 2.006 (RJ 2006, 4968). En esta última se indica que «el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente».

También es cierto que la jurisprudencia ( sentencias de 18 de marzo de 1.987 [ RJ 1987, 1516], 3 de noviembre de 1.993 [ RJ 1993, 8962], 27 de mayo de 2.003 [RJ 2003, 3930], entre otras) ha admitido que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca otros efectos accesorios o indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en ella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes de su parte dispositiva.

Esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero [RTC 2003, 34]), conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además, de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado.

Sin embargo, el efecto positivo de la cosa juzgada y esta última doctrina no tienen el sentido absoluto y alcance que les atribuye el recurrente.

Antes bien, la función prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo no a los razonamientos ( sentencia de 17 de julio de 1.987 [RJ 1987, 5804]) salvo en la medida en que constituyan la ratio de la decisión ( sentencia de 28 de febrero de 1.991 [RJ 1991, 1610]).

Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias antes apuntadas, que la resolución firme dictada en un proceso anterior, pese a ser un medio de prueba cualificado, debe ser valorada en unión de los demás elementos de convicción aportados al posterior. Y, en la interpretación de las mencionadas normas constitucionales, ha sostenido el Tribunal Constitucional (así en la citada sentencia 34/2003 [RTC 2003, 34] y en las que en ella se relacionan) que los órganos judiciales no tienen que aceptar, siempre y de forma mecánica, los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los mismos «debe ser motivada y, por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra... debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio.' Y en la reciente sentencia de 23 de mayo de 2.013 , el Alto Tribunal declaró: '«La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS de 7 de noviembre de 2.007 (RJ 2007, 7414), RC nº 5781/2000 ), ( Sentencia de 30 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1790) (RCEIP 1232/2007 )).' En el presente caso no concurre la identidad subjetiva, debiendo recordar que el anterior procedimiento se mantuvo entre la constructora y la promotora, versando el proceso sobre la ejecución de un aval, solicitándose la condena de la demandada a abonar la parte del aval ejecutado. Diversamente, el presente procedimiento se promueve por la comunidad de propietarios titulares del inmueble construido frente a los diversos agentes de la construcción a efectos de depurar responsabilidades, solicitando la condena de los demandados a la reparación in natura. Por lo tanto, no existe ni la identidad subjetiva ni se ejercitan las mismas acciones en uno y otro procedimiento, ni es igual la causa de pedir ni lo que se pide, por todo ello, sin perjuicio de valorar la sentencia firme recaída en el anterior procedimiento en la forma que se refiere la jurisprudencia del TS a la que aludíamos en líneas precedentes. Y sin que a ello obste que algunos de los demandados en este procedimiento declarara como testigo en el primer procedimiento, ni que en las resoluciones judiciales recaídas se haga referencia en los Fundamentos Jurídicos a la existencia de defectos en el edificio. Dedicándose parte del recurso a la transcripción de declaraciones efectuadas en el anterior procedimiento.



TERCERO.- Alega asimismo la apelante que para el supuesto de no acogerse la excepción de cosa juzgada no puede prescindirse de los elementos probatorios aportados en el primer procedimiento, de los que cabe inferir que los problemas, defectos o anomalías que se observan en el edificio son imputables directamente y en exclusiva a los arquitectos, tanto en su condición de proyectistas como de directores de la obra, así como al aparejador, en tanto que director de la ejecución, por no haber sabido apreciar y dar soluciones técnicas adecuadas en esa fase a las deficiencias del proyecto en relación con el sistema constructivo de las fachadas.

A la vista de las alegaciones efectuadas por la parte apelante debe señalarse, en primer lugar, que como declara el TS, entre otras en la sentencia de 16 de abril de 1.996 , 'La denunciada infracción del art. 1.902 se fundamenta esencialmente en que «el deber fundamental del constructor es seguir los planos y las instrucciones de la Dirección Técnica de la obra, sólo resultando responsable cuando altere las directrices marcadas por aquélla y su trabajo contravenga manifiestamente dichas instrucciones» y, así, parece desplazar la responsabilidad a los Arquitectos intervinientes en la obra, que también han sido condenados por la Audiencia.

De nuevo ha de recordarse que la Sala de instancia declara probado que la excavación del sótano no se realizó «con la suficiente celeridad y cautelas que dio lugar a movimiento de tierras bajo la cimentación del inmueble de autos», circunstancia significativamente imputable, al menos en parte, a la constructora, lo que ya justifica la estimación de la demanda frente a la misma, a más de que el riesgo implícito en la actividad empresarial propia del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia siguiendo las instrucciones de la Dirección Técnica, lo que no se ha demostrado debidamente por «Construcciones Livalco, S.A.», debiendo tenerse presente, para terminar, la doctrina jurisprudencial expresiva de que no puede proteger al constructor la excusa, que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el Arquitecto, pues el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto ( SS. 22 septiembre 1.988 , 8 febrero 1.994 [RJ 199436 ] y 15 mayo 1.995 [RJ 1995237'.

En segundo lugar, frente a las alegaciones que efectúa la parte apelante debe señalarse que el juzgador 'a quo' ha llegado a las conclusiones que expone en la recurrida tras valorar la prueba practicada, y así se señala que pese a las objeciones del perito propuesto por la recurrente, Sr. Javier , los informes del los arquitectos el Sr. Franco y el del Sr. Miguel coinciden en la defectuosa ejecución del proyecto y de la puesta en obra de las indicaciones existentes, siendo una constante en el informe del perito propuesto por el demandante, haciéndose referencia y valorando la practicada en el anterior proceso, como lo evidencia el que se consigne en la recurrida que el tema de las ampollas en la zona de terraza fue admitido por el perito Don. Javier en el informe elaborado para el proceso seguido entre la constructora y la promotora como un defecto de ejecución, extremo éste que se puede constatar al examinar el referido informe, que obra en los fols. 423 y siguientes, de fecha 4 de marzo de 2.009, en el que se señala bajo el epígrafe burbujas en terrazas que 'en cuanto a las deficiencias observadas en la superficie de los pavimentos continuos de acabado en terrazas de plantas NUM004 , NUM005 y NUM002 , consistentes en la aparición de burbujas emergentes cuya evaporación está imposibilitada por el propio pavimento impermeable, tienen su causa en la propia humedad del material utilizado para la formación de pendiente... no suficientemente seco antes del proceso de acabado impermeabilizante', y se añade 'si bien la decisión del cambio del pavimento de baldosa de gres previsto en el proyecto, por un pavimento continuo de poliuretano como es el que se puso, responde a una aceptación de la dirección facultativa incluida expresamente en el libro de órdenes... y de la propiedad a medio de firma del presupuesto..., la puesta en obra del elemento modificado adoleció, presumiblemente dadas sus consecuencias advertidas, de un exceso de humedad', hecho que en las conclusiones imputa a la empresa constructora, como así lo ha reconocido ésta en el contrato de junio de 2.008.

Igualmente el juzgador ha tenido en cuenta las periciales practicadas en este proceso, y así pone de manifiesto en su resolución, en cuanto a la existencia de lámina impermeabilizante, que en las catas realizadas determinaron la existencia de una barrera llamada Maydilit, indicando el perito Sr. Franco la insuficiencia de dicho producto instalado por la contratista como barrera antihumedad, y ciertamente, en el informe complementario presentado por el perito citado, y que obra los folios 938 y siguientes de los autos, se señala de un lado que el hecho incuestionable de la existencia de filtraciones apreciables en las fotografías en el interior de la cata confirman lo ya señalado en el informe inicial, es decir, que ésta se produce a través de las juntas verticales existentes en el mortero de la fábrica de ladrillo. Asimismo señala el citado perito en el mismo informe de ampliación que la membrana empleada no constituye barrera de humedad, dando así contestación a lo consignado por el perito propuesto por la recurrente, Don. Javier , quien en la ampliación de su informe señalaba al fol. 878 haber observado la presencia de la lámina impermeabilizante citada. También Don. Javier sostuvo en la ampliación de su informe que efectuada la cata correspondiente se había comprobado la existencia de solape vertical de la lámina impermeabilizante de caucho-butilo en los encuentros perimetrales de terraza o cubierta horizontales con muretes, fachadas o elementos emergentes verticales del edificio. Pues bien, en la ampliación del informe del perito Sr. Franco se indica que en la cata practicada por el mismo efectivamente observó que existe solape vertical de la lámina impermeabilizante de caucho-butilo, pero añade: 'ahora bien, el citado solape carece de la entrega horizontal empotrada en el muro indicada en el detalle del proyecto (informe inicial pág. 12) encontrándose despegado del paramento vertical (fotos 17 18 y 19) posiblemente debido a la acción térmica normal (contracciones y dilataciones) al carecer de la fijación mecánica prevista en el proyecto mediante solape horizontal o de flejes de absorción de movimientos. Este despegado incita la penetración de humedad tanto en el peto como en la fachada pese a que la membrana Maydilit cubre la junta debido a que no proporciona el grado de impermeabilización necesario'. Consecuencia de lo expuesto es que la Sala desestime el motivo del recurso invocado, pues el juzgador 'a quo' ha hecho en los extremos referidos una correcta y adecuada valoración de la prueba.

Asimismo alega la recurrente que también considera que existe un error en la valoración de la prueba en lo relativo a las humedades generadas por la inexistencia de barrera o escalón bajo las puertas balconeras de la terraza del NUM001 y el otro error es el relativo a los 'restantes daños' no imputables a las humedades. En cuanto al primero, se dice que la conclusión que obtiene tanto el perito de la parte actora como el de los codemandados arquitectos es una mera elucubración y que lo cierto es que en el proyecto no estaba prevista la ejecución del escalón. Mas lo cierto es que el perito citado en el informe inicial señala expresamente al folio 44 que revisado el proyecto en el documento mediciones y presupuesto, unidad de obra 05.05 vierteaguas y piezas de solera, se contempla una medición de 95,61 m, que cubre la totalidad de los vierteaguas de todas las ventanas y balconeras del edificio. Y en el informe del perito Sr. Miguel se señala al fol. 616 que a diferencia de como se han ejecutado las puertas balconeras de las plantas inferiores, sobre elevadas respecto al nivel del pavimento de la terraza, con vierteaguas y canaleta exterior perimetral para la recogida de aguas, las instaladas en la planta NUM001 se han colocado sin ningún tipo de desnivel que impida la entrada de agua a la vivienda, siendo el único elemento obstativo un cordón de sellado entre la carpintería y el pavimento que no es capaz de asegurar la estanqueidad de la vivienda. Y seguidamente se señala que, tras analizar el proyecto de ejecución, se comprueba por el perito que las puertas del ático han sido diseñadas igual que en el resto de plantas con su correspondiente vierteaguas de granito, previéndose 95,61 ml.

En lo tocante a 'los otros daños' que no tienen relación con las humedades, los mismos se señala que ya fueron objeto de reparación en virtud del contrato de junio de 2.008, obviando con tal alegación la parte apelante que la Comunidad de Propietarios es un 3º ajeno a ese contacto. Finalmente se alega por la parte apelante falta de motivación en la resolución recurrida, lo que a la vista de los razonamientos que se vierten en la sentencia de primera instancia no puede ser compartido por este órgano de apelación, debiendo este respecto recordar que, como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2.013 , 'La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1.994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1.995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1.994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2.003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2.005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Y es que, lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedad'.

En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, haciendo innecesario el examen de la impugnación, que sólo se formuló ad cautelam, como ya se expuso en líneas precedentes y que en todo caso no sería procedimentalmente factible dados los términos del art. 461.4 de la LEC y STS de 13-1-2.010 .



CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Esfer Construcciones y Proyectos, S.L. contra la sentencia dictada en fecha seis de mayo de dos mil trece , aclarada por auto de fecha siete de junio de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos en los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA .

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.