Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 422/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 111/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº422/13 , entre partes, como apelante y demandado DON Carlos Jesús , representado por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección de la Letrada Doña María Elda González García, y como apelada y demandante DOÑA Cristina , representada por el Procurador Don Miguel Fernández Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Rodríguez Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dña. Cristina y D. Carlos Jesús , por concurrir causa legal de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

No procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Carlos Jesús , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Doña Cristina , se solicitó la declaración de divorcio de su esposo Don Carlos Jesús , con quien contrajo matrimonio en Cuba el 6 de enero de 2.012, habiéndose trasladado el mismo a España, según se señala en la demanda, el día 25 de agosto de 2.012 y abandonando el domicilio conyugal el 22 de enero de 2.013, siendo presentada la demanda de divorcio el 10 febrero 2013. En el escrito rector se solicita que se declare haber lugar al divorcio y se atribuya el uso del domicilio familiar a la actora en tanto que se trata de un bien privativo de la misma.

El demandado, quien había solicitado Abogado y Procurador del turno de oficio, siéndole concedidos estos profesionales, no contestó la demanda, personándose en el acto del juicio, momento en el que su Letrada solicitó como práctica de prueba el interrogatorio de la demandante, lo que fue denegado por la juzgadora 'a quo', toda vez que tal interrogatorio tenía como finalidad, según señaló la Letrada, el acreditar la situación del demandado a los efectos de la indemnización del art. 1.438 del CC , argumentando la juzgadora que al no haber sido solicitada la indemnización que este artículo prevé en la contestación a la demanda, formulando reconvención, no podía admitir la prueba solicitada. Frente a esta resolución denegatoria no formuló el demandado protesta alguna, no solicitando prueba en la segunda instancia.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia declarando haber lugar a la disolución del matrimonio por causa de divorcio. Frente a esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación, en el que solicita se revoque la resolución de primera instancia y en su lugar se acuerde reconocerle una compensación económica con base en el art. 1.438 del CC . Petición a la que se opone la contraparte alegando que ni fue solicitada en la contestación a la demanda la fijación de tal medida, ni concurren los requisitos que establece el precepto, ni se practicó prueba alguna al respecto.



SEGUNDO.- Expuestos así los términos del debate debe señalarse que el tema del art. 1.438 del CC ha sido abordado por el TS en la sentencia de 14 de junio de 2.011 , que fijó doctrina legal al respecto, declarando: 'La compensación del Art. 1438 CC .

La reforma del Código Civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo (RCL 1981, 1151) , introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges sólo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE (RCL 1978, 2836).

3ª Regla: El trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Cómo debe interpretarse esta compensación es el objeto de este recurso en interés casacional.'.

Y se añade: 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar'. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia.

Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.'.

Pues bien, en el presente caso el demandado no contestó la demanda ni en consecuencia formuló reconvención solicitando la medida que ahora postula en el escrito del recurso, cuyo examen está vetado el Tribunal al no haber hecho la alegación en la primera instancia y suponer la introducción de una cuestión nueva en el debate, consecuencia de lo cual es que no se haya practicado tampoco prueba al respecto, lo que aboca a la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Carlos Jesús contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de junio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.