Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 426/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00305/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000426 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiocho de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 960/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº 426/13, entre partes, como apelantes y demandados DON Rogelio y DON Tomás , representados por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Mori Fernández, y BALMOVA, S.L., representada por la Procuradora Doña Isabel García-Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Gómez- Varillas Postigo, y como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , SITA EN LA CALLE000 NUM000 DE LLANES, representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Rubén Fernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de abril de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Víctor García Tamés, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y, en consecuencia, condenar solidariamente a la entidad 'Balmova, S.L.' a D. Rogelio y a D. Tomás a ejecutar las obras necesarias para reparar los desperfectos de obra recogidos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución y detallados en el informe pericial suscrito por Dª Violeta (incluidos sus anexos), unidos a la demanda, absolviendo a D. Baltasar de todos los pedimentos contra él ejercitados.

Las costas del presente procedimiento serán a cargo de los demandados a excepción de las generadas a instancias de D. Baltasar que serán sufragadas por la Comunidad actora al haberse desestimado la acción ejercitada contra el mismo.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Rogelio y Don Tomás y por Balmova, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, de un lado, estimó la demanda formulada por la 'Comunidad del Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ' y condenó solidariamente a la entidad 'Balmova, S.L.', Don Rogelio y Don Tomás a ejecutar las obras necesarias para reparar los desperfectos litigiosos en los términos que en la misma se contienen; y, de otro, absolvió al codemandado Don Baltasar .

Y frente a dicha resolución se alzaron los condenados Don Tomás y Don Rogelio , quienes tras alegar prescripción y preclusión y en lo relativo al fondo del asunto, insistir en diferenciar las fisuras y grietas del resto de los daños, que califican de meros remates, y estimar que aquéllas tenían un carácter estructural, lo que hacía que fueran imputables al proyecto, interesaron su absolución de la demanda (fol. 758).

Al propio tiempo, y también por vía de recurso, disintió de la sentencia la entidad 'Balmova, S.L.', insistiendo en esta alzada en apoyo de su pretensión en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo, denunciar error en la valoración de la prueba, para acabar solicitando, con carácter principal, el acogimiento del referido óbice procesal y, subsidiariamente, se la absolviera de las pretensiones actoras (fol. 766 vto).

La comunidad actora se opuso a ambos recursos, solicitando su desestimación, con costas a los apelantes.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, por razones de mera sistemática se ha de comenzar examinando en primer término el óbice procesal alegado por la entidad recurrente, y que versa sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado a los autos a la mercantil 'Balmori', verdadera constructora de la obra litigiosa, a la que extrajudicialmente también se le efectuó reclamación por burofax.

La referida cuestión debe perecer, toda vez que es sabido, por reiterado, que si bien es cierto que el demandante no es libre de elegir a los demandados, ni puede prestársele la tutela de un posible derecho cuando omite el necesario llamamiento a juicio de todos los interesados en la relación jurídica controvertida, para garantizar el principio general de derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no lo es menos que en la certificación final de obra, data de 30 de septiembre de 1.997, se consigna como constructora a la aquí recurrente 'Balmova, S.L.' (fol. 190), a lo que debe unirse que la misma fue requerida en diciembre de 2.002 a fin de que procediera a las reparaciones a que se hacía referencia en las Juntas de Propietarios de 22 de abril de 2.000 y 7 de abril de 2.001 (fol. 345 y ss.), lo que dio lugar a que por Balmova, S.L. se ejecutaran las mismas, si bien de manera infructuosa, como así se colige del acta de la Junta de Propietarios de 31 de mayo de 2.003, obrante al folio 351, ya que en ella se consigna que la aquí recurrente le había remitido un fax al administrador sobre el presupuesto pedido a una empresa especializada en impermeabilizaciones, razón por la cual deviene irrelevante que también se hubiere emitido otro burofax a la citada Balmori (fol. 162), a lo que debe añadirse que consta mención a una carta que Balmova envió a los vecinos indicándoles el compromiso de arreglar grietas.

Sin perjuicio de lo anterior y de lo ya consignado en la sentencia apelada a éstos efectos, que en aras de la brevedad se da aquí por reproducido, ya de por sí suficiente para la desestimación de recurso, se debe poner de manifiesto, como con acierto señala la comunidad apelada, haciéndose eco de la jurisprudencia del T.S. al respecto, que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en los supuestos de responsabilidades derivadas de la construcción de edificios, dado el carácter solidario de la misma, lo que hace innecesaria la llamada de todos los intervinientes en el proceso constructivo, ya que si lo actuado pusiere de manifiesto la falta de responsabilidad de los llamados, ello no supondría la condena de los ausentes.

En su consecuencia, como ya se avanzó, dicho óbice procesal debe ser desestimado.



TERCERO.- Sentado lo que antecede, debe ahora ser objeto de estudio la excepción de prescripción opuesta por los arquitectos técnicos demandados por haber transcurrido el plazo de dos años previsto en la L.O.E. que, en su tesis, sería de aplicación aún cuando la demanda se sustenta en el art. 1.591 del C.C .

Dicha cuestión debe correr la misma suerte que la anterior y ello por los propios razonamientos que se vierten en la recurrida que, dado su carácter atinado, también se dan aquí por reproducidos, pues insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

En todo caso, debe insistirse que no deviene de aplicación al caso el art. 18 de la L.O.E . a la vista del tenor literal de la Disposición Transitoria Primera y Final Cuarta de la misma, ya que de ellas claramente se desprende que aquélla será de aplicación a las obras de nueva construcción cuya licencia de edificación se solicitare a partir de su entrada en vigor, es decir, a los seis meses de su publicación en el BOE, lo que a todas luces fue manifiestamente posterior al certificado final de obra, que data de 30 de septiembre de 1.997, lo que presupone que la Licencia de Edificación sea anterior a mayo de 2.000, que es cuando entró en vigor la repetida ley.

Sin perjuicio de lo dicho, a estos efectos tampoco puede perderse de vista que la Comunidad actora remitió a los agentes intervinientes en el proceso constructivo un burofax en julio de 2.007, lo que supuso la interrupción del plazo de prescripción anudado a la responsabilidad decenal, que es de quince años, a computar desde la aparición de las patologías constructivas, siempre y cuando las mismas se manifestaren dentro del período de garantía de 10 años que se contempla para la responsabilidad dimanante del art. 1.591 del C.C .



CUARTO- Sentado lo que antecede, debe ahora ser objeto de estudio las cuestiones del recurso de los aparejadores que se refieren a las patologías constructivas litigiosas, debiendo comenzarse en este aspecto por aquélla que versa sobre la diferenciación que sostienen existe entre fisuras y grietas y el resto de los daños que efectúan los antedichos recurrentes.

Propugnan los aparejadores que, en lo que se refiere a lo que epigrafíar 'resto de los daños', en lo que atañe a las viviendas son el resultado de pura y simple ejecución puntual de meros remates y acabados que no son responsabilidad de dichos técnicos, pues la misma se limita a las humedades por condensación (que no por filtración); exoneración de responsabilidad que pretenden se extienda a los daños de los portales por lo desnivelado de la puerta, inexistencia de pasamanos y fachadas, urbanización exterior aceras, por insuficiencia de canales y sumideros y garajes.

Falta de responsabilidad que igualmente alegan respecto de las fisuras y grietas, toda vez que, en su tesis, su origen es estructural y, por ende, no les serían imputables.

De entrada debe señalarse que el arquitecto técnico debe ejercer un control de vigilancia sobre la calidad de los materiales empleados en la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse en su actuación por las normas de la buena construcción y por el pliego de condiciones facultativas del proyecto, que le está especialmente encomendado para su exacto cumplimiento, por lo que es responsable juntamente con la contrata de los fallos ocurridos en la misma, y ello con independencia de que sea un fallo excepcional o generalizado ( T.S. Sentencias de 3-10-96 y 12-03-98 , entre otras muchas).

Pues bien, teniendo presente lo anterior, en lo que se refiere a las deficiencias que los apelantes denominan como 'resto de los daños', debe señalarse que los mismos sustentan su discrepancia con la recurrida en que habiendo una diferencia de 13 años entre el certificado final de obra de 30-09-1997 y el informe pericial de la actora de 2.010, los defectos en cuestión no les pueden ser imputados, ya que los mismos son debidos a una falta de mantenimiento y conservación.

Dicho alegato debe ser desestimado toda vez que en autos obra un informe del año 2.002, emitido por Seinco (fol. 195 y ss.) y el arquitecto Don Isidoro (fol. 229 y ss.), donde ya se describen los discutidos daños, que son nuevamente referidos en el del año 2.005; y, en concreto, el Sr. Isidoro los analiza con base en planos y estructuras, tanto en el interior como en el exterior, siendo ellos los mismos defectos que después se recogen en el informe de la Comunidad actora, razón por la cual en modo alguno se pueden atribuir a una cuestión de mantenimiento.

Junto a lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación de esta cuestión, debe señalarse que desde el año 2.000 en las Juntas de Propietarios de la Comunidad se vienen haciendo constar los defectos, lo que tampoco se concilia con la falta de mantenimiento que se alega.

Igualmente, en lo que atañe a los daños de los portales, urbanización exterior y garajes, insisten los técnicos recurrentes en sostener que las patologías que presentan son debidas a un deficiente diseño y no a problemas de ejecución. Dicho alegato debe ser igualmente desestimado, toda vez que el perito de la actora calificó los defectos de la urbanización exterior como defectos de ejecución, así como los del garaje, que los atribuyó a una incorrecta impermeabilización, al no haberse respetado constructivamente las juntas dilatación previas (fol. 375).

En la misma línea Don Miguel , perito de los aparejadores, en su informe, al referirse al garaje constata la deficiente impermeabilización en el encuentro de las zonas ajardinadas con las fachadas de la edificación; sin que a ello sea óbice el que atribuya a la falta de juntas de dilatación en el hormigonado la producción de la rotura de la lámina impermeabilizante en algún punto (fol. 560), toda vez que en el acto del juicio, al ser preguntado por dicho defecto fundamental, esto es la ausencia de juntas de dilatación, el mismo reconoció que era un defecto de ejecución, lo que resultó corroborado por el perito Sr. Secundino , por lo que como ya se avanzó también en este aspecto debe ser confirmada la recurrida.

Alegan, así mismo, los recurrentes en apoyo de su tesis absolutoria que el proyecto adolece de defectos de proyección, en concreto, señalan que las fisuras y grietas obedecen al excesivo flechado de las viguetas del forjado.

Ciertamente, la Sra. Violeta , perito de la Comunidad, y el Sr. Miguel , así los contemplan con base en los cálculos efectuados por Seinco; ahora bien, ello carece de virtualidad exculpatoria suficiente, toda vez que en el acto del juicio tanto uno como otro perito reconocieron errores en los cálculos de dicha Seinco, pues la misma se apoyó en la norma E.F.96, siendo el caso que dicha normativa no resultaba de aplicación al proyecto dado que el mismo databa de l.995.

Por último, debe señalarse, en relación con las fisuras y grietas que se imputan a proyecto por los mismos apelantes y que aparecen en todo el edificio, que los tres peritos intervinientes señalan como causas fundamentales de la mismas la deformación excesiva de los vanos del forjado, un defectuoso sistema de ejecución de la tabiquería y un defectuoso encuentro de los distintos elementos del forjado (fol. 373, 554 y 555 y 632 y 633). Ahora bien, siendo cierto que el perito de los aparejadores recurrentes apunta a un problema estructural y de proyecto (fol. 554), señalando específicamente que 'existe un problema de proyecto cuyo cálculo de estructura provocó la flexión de algunos tramos de los forjados, por encima de los límites máximos de deformación establecidos produciendo finalmente estas fisuraciones', también lo es que, y así lo dice, tales deformaciones excesivas las pudieron comprobar los técnicos de Seinco, redactando en tal sentido sendos informes que, como ya se señaló, y así lo reconoce el perito Don Miguel , ello resultó ser con base en unos cálculos que no se revelaron acertados, por lo que a la vista de todo ello debe prevalecer el criterio sentado en la recurrida, máxime cuando lo mismo es apreciable respecto del informe de la Sra. Violeta , que igualmente reconoció que sólo había hecho "cálculos pequeños en las viviendas', para acabar reconociendo que los cálculos del proyecto eran correctos.

Debiendo correr la misma suerte desestimatoria la alegación que atribuye la fisuración a la ejecución de la estructura de abajo hacia arriba, lo que en la tesis de los recurrentes es atribuible a persona ajena a ellos, toda vez que el citado perito Don Miguel , a preguntas del Letrado del Arquitecto demandado, lo atribuyó también a un problema de ejecución.



QUINTO.- Debe ahora ser estudiado el recurso de 'Balmova, S.A.', que atribuye la responsabilidad de los daños a la Comunidad actora por una falta de mantenimiento, insistiendo en que las manchas de humedad de las viviendas son únicamente debidas a que se trata de viviendas de segunda residencia, lo que hace que no estén habitadas constantemente, respondiendo pues todos ellos a una mala conservación, lo que pretende sustentar en las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Presidente de la Comunidad, así como en la falta de coincidencia de los tres informes periciales sobre las causas de los daños y la mayor fiabilidad que le ofrece el informe del Sr. Secundino .

Dicho motivo de apelación debe perecer por los mismos razonamientos ya vertidos en el precedente fundamento de derecho a propósito de esta misma cuestión; sin que las manifestaciones del Presidente de la Comunidad arrojen dato alguno en apoyo de la tesis de esta parte apelante, pues afirma que se realizaron labores de mantenimiento, poniendo de manifiesto que una cosa eran las labores de mantenimiento y otra bien diferente la reparación de los defectos constructivos, que como ya se señaló se evidenciaron en el año 2.002, siendo muestra de su realidad que la mercantil apelante intentó su subsanación, aunque sin éxito.

Sin que se pueda llegar a una conclusión diferente por razón del alegato de tratarse de segundas residencias y la insistencia de que las tres periciales no son concordes al respecto, toda vez que tras la revisión de lo actuado, y en especial de las tres periciales, se colige que, en esencia, son coincidentes en la descripción de los daños, salvo en los que se ubican en los portales, que sólo son descritos por el perito de la actora y de los aparejadores; ahora bien, la discusión entre ellos se centra en si los mismos obedecen a deficiencias en el proyecto o en la ejecución, no en relación con una pretendida falta de ventilación o conservación.

No pudiendo merecer tampoco mejor suerte la afirmación de que la recurrida obvió las consideraciones del perito del arquitecto, decantándose por el de la actora, pues la sola lectura de la sentencia denota que ello no fue así, sin que tampoco pueda olvidarse que la valoración de la prueba en la mayor parte de las ocasiones requiere elegir entre distintas pericias para estar a aquélla que pueda merecer mayor crédito, lo que no es sino una manifestación de la función de juzgar. En todo caso, a fin de agotar el tema, debe señalarse que humedades también las presentan los pilares exteriores y por razones obvias ello no parece obedezca a una falta de ventilación, añadiendo que una cosa es el olor a cerrado y otra bien diferente las humedades que se presentan por una falta de aislamiento térmico.

Los defectos de la urbanización exterior y garaje no merecen mayores consideraciones habida cuenta la coincidencia de los peritos al respecto.



SEXTO.- Debe ahora ser objeto de estudio el motivo del recurso de los aparejadores demandados, que versa sobre el pronunciamiento en costas de la primera instancia, respecto del cual solicitan se deje sin efecto el mismo, toda vez que la partida de los defectos de la cubierta no fue acogida en la sentencia y sí fue reclamada por la Comunidad bajo la petición "así como los que se constaten en período probatorio".

No llevan la razón los apelantes; dicha partida no puede considerarse comprendida dentro de tan genérico pedimento, pues la Comunidad claramente insta la condena a reparar los daños descritos en el hecho quinto de su demanda, que resulta ser una transcripción de los daños descritos por el perito de la actora, entre los que no se hallaba la cubierta, pese a que la considerara objeto de reparación en su partida 35, por lo que respecto de ellos nada se postuló, aunque ya existían patologías en la misma, razón por la cual, ciertamente, el término para pedir sobre ella le precluyó con la demanda, pero el transcrito pedimento genérico, precisamente, por ello no podrá referirse a la cubierta, sino a otros que se revelaren durante la tramitación del procedimiento.

En su consecuencia, también dicho motivo debe perecer.

SÉPTIMO- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a las partes recurrentes por la desestimación de sus recursos ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Don Rogelio y Don Tomás y por Balmova, S.L., contra la sentencia dictada en fecha uno de abril de dos mil trece por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a los recurrentes.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.