Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 427/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00302/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 427/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 361/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación 427/13 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Ramona , representada por la Procuradora Doña Carmen Pereira Rodríguez y bajo la dirección de la Letrado Doña Inmaculada González Álvarez, como apelado y demandante DON Eugenio , representado por el Procurador Don José María Guerra García y bajo la dirección del Letrado Don Damián Suárez Rodríguez y, el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de febrero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la petición subsidiaria formulada por la representación de Eugenio contra Ramona y, en su consecuencia, acuerdo la modificación de las medidas definitivas adoptadas en el procedimiento seguido ante este Juzgado bajo el nº 129/2.005 en lo que se refiere a la pensión alimenticia en el sentido de que, desde el dictado de la presente resolución, el demandante ha de abonar a la demandada, en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor Antonia una cantidad equivalente al 25% de los ingresos que, en cada momento, perciba dicho demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaración, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ramona , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana se alza Doña Ramona , quien tras alegar infracción de los artículos 3__h6_0778art>775 y 3__h6_0773art>770 de la L.E.C ., en relación con los artículos 91 , 92 , 93 y 142 del Código Civil , en relación con los artículos 90 y 158 de mismo texto legal y error en la valoración de la prueba, al considerar que una correcta ponderación de la misma pone de relieve la existencia de la realidad de una economía sumergida en la que está inmerso el apelado, interesó la revocación de la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas instada.

La parte demandante-apelada y el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la recurrida.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, se debe comenzar señalando que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del C.C ., de manera reiterada viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en los convenios reguladores de la separación o divorcio o fijadas por el Juez en las sentencias que los decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración, que se quiere hacer valer, es sustancial o relevante o, lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación de juicios se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias o en la fortuna del obligado a su pago o del beneficiario de las mismas.



TERCERO.- Teniendo presente lo anterior, para la adecuada resolución del recurso ha de tenerse en cuenta también que la sentencia de divorcio, de 1 de septiembre de 2.005 , estableció con cargo a Don Eugenio una pensión alimenticia a favor de la hija común en la cuantía de 300 ?, dado que el progenitor no custodio percibía en torno a 1.200 ? mensuales derivados de su prestación laboral para la empresa 'Construcciones Industriales Montaje e Ingeniería S. A', teniendo en cuenta, además, la antedicha resolución que Don Eugenio alternaba los trabajos como oficial de primera con los períodos en el INEM percibiendo el correspondiente subsidio, y que asimismo debía abonar un alquiler que en ese momento ascendía a 340,76 ? en el año 2.005.

Ahora bien, esta situación tenida en cuenta para la determinación de la pensión sí resulta, a juicio de este Tribunal y tras ejercer la función revisora que le es propia, alterada sustancialmente con posterioridad a ser dictada aquélla, por cuanto se estima acreditado que la natural situación laboral del demandante de períodos alternos de trabajo y desempleo se vio alterada con un tiempo largo de desempleo, en el que fue agotando las prestaciones, hasta el punto de solicitar el subsidio por importe de 426,00 ? que finalizaba el 25 de agosto de 2.012.

En esta tesitura, es más que evidente que la situación tenida en cuenta en el año 2.005 se ha visto modificada respecto a la descrita actualmente, pero no hasta el extremo de suspender la prestación, sino, como acertadamente señala el juez 'a quo', con efectos para reducir la pensión de alimentos.

La parte recurrente sostiene que el demandante no ha visto alterada su situación económica, pues posee un piso que adquirió el año 2.006 por el que debe abonar una cuota mensual de 312,07 ?, así como un vehículo; y esos dos datos resultan, en la tesis de la recurrente, significativos para sentar que las percepciones de Don Eugenio para satisfacer la cuota hipotecaria y el vehículo son similares a las que tenía en 2.005 y que su capacidad económica era igual, obteniendo ingresos de la denominada economía sumergida.

Ciertamente resulta innegable que el demandante posee un piso, pero no se debe olvidar que el mismo fue adquirido en el año 2.006 cuando su situación, a la vista de la hoja laboral, seguía siendo de trabajos discontinuos con períodos de desempleo, siendo así que al día de hoy consta acreditado el impago de las cuotas por un importe, a fecha 9 de noviembre de 2.012, de 1.300 euros (folio 112), y aún cuando se advierte que dicho piso fue alquilado para, según la tesis del demandante-apelado, subvenir la cuota hipotecaria (folio 111), lo cierto es que dicho arrendamiento lo fue por diez meses y al día de hoy resultó rescindido, y lo realmente definitorio es que el inmueble fue adquirido en la fecha en que la situación económica de Don Eugenio era similar a la de 2.005 y que precisamente la cuota fue abonada hasta el momento en que su situación laboral cambió, lo que si en algo pone de manifiesto, precisamente, es que la alteración se ha producido.

En este contexto debe examinarse si el apelado realiza trabajos en lo que ha venido en denominarse economía sumergida que le permiten, según la apelante, mantener la situación económica que tenía en el 2.005, respecto de lo cual debe ponerse de manifiesto, como ya se ha dicho anteriormente, que la prueba obrante en autos ya acredita que la situación no resulta ni siquiera similar a la del antedicho año; pero es que sobre esa aseveración de la recurrente no se ha practicado prueba alguna de la que fuera dable inferir su alegato. Así, en la declaración de Doña Ramona se insiste sobre ello, pero a preguntas del juez 'a quo' sobre la prueba en que se apoya alega la existencia de personas que podrían corroborar su afirmación, sin que hubiere comparecido ninguno de ellos en calidad de testigos.

Junto a lo anterior, la recurrente apoya su afirmación en las propias declaraciones del demandante, y que refleja en su escrito de recurso, señalando que el actor-apelado ha reconocido trabajar de camarero, lo que implica corroborar su tesis sobre los trabajos en la economía sumergida. No se puede compartir tal criterio, ya que tras el visionado del acto del juicio se considera que dicha afirmación no permite establecer lo alegado por Doña Ramona , ya que preguntado sobre los contratos discontinuos señaló que 'cuando me echaron en septiembre de 2.010 hice extras de camarero y poco más', debiendo tener en cuenta, en relación con ello, que tras el año 2.010 figura en su hoja laboral como dado de alta en empresas, no pudiendo ser entendido sin más dicha aseveración como el desarrollo de actividad en la economía sumergida, teniendo en cuenta igualmente que Doña Ramona lo que señala es que realiza 'chollos' en lo que resulta ser su profesión, esto es oficial de primera, por lo que en este concreto aspecto ha de ser desestimado el recurso.



CUARTO.- Sentado lo anterior, en orden a la fijación del importe de la pensión, no se debe olvidar que la determinación del quantum ha de atender a un mínimo vital, como ya se ha tenido ocasión de reseñar en esta Audiencia Provincial, sirva por todas la de 28 de octubre de 2.011, que recogiendo la dictada el 6 de octubre de 2.010 declaró: " A la vista de este conjunto de datos, y teniendo asimismo en cuenta que el Sr. Joaquín hasta que se dictó la sentencia que declaró que no era padre del otro menor hijo de la demandada llamado Marcos contribuyó a los alimentos de ambos menores con 300 ?, 150 ?, por cada uno, cantidad impuesta en la sentencia que fijó las medidas cuya modificación se pretendía, se estima que al reducir en la recurrida la contribución del Sr. Joaquín en los términos en que lo hace, valora adecuadamente la prueba practicada y asegura el 'mínimo vital' a que esta Sala se refiere entre otras en la S. de 5-9-2.001 , en la que declara 'En cuanto a la petición del establecimiento de un mínimo mensual para ambos conceptos fijado en una cantidad concreta y específica, a fin de evitar el que en algunos meses no se aporte por el obligado cantidad alguna, esta Sala, en casos análogos al de autos, con el fin de garantizar el interés de los menores en los supuestos de los alimentos de éstos y de no desconocer que la pensión compensatoria en casos de economías modestas como el de autos, no dejan de tener un componente alimenticio y por lo tanto esencial para la subsistencia de sus destinatarios, ha venido pronunciándose en sentido afirmativo, y en este caso se estima adecuado a tales efectos fijar en 15.000 ptas el mínimo de los alimentos para ambos hijos y en 10.000 ptas el mínimo para la pensión compensatoria'; y la A.P. de Murcia en la sentencia de 3-11-2.009 , declaró 'Se alega por el apelante en su recurso que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, que ha establecido una pensión de alimentos a favor del hijo común, que debe pagar el mismo, en la cuantía de 200 ? mensuales, siendo que en la actualidad carece de empleo y de ingresos, o subsidiariamente se suspenda hasta que tenga ingresos. No obstante, aún cuando no se ha acreditado en el procedimiento los ingresos del padre, que aportó cartilla de paro, el juez razonadamente establece la pensión de 200 ?, en base a unos indicios, expresados en la sentencia, tales como el reconocimiento que el propio demandado hace de determinados gastos de fin de semana. Hay que considerar, como la hace la sentencia de la A. P. Granada, Sección 3ª, de 28/04/06 (EDJ2006/7346970), 'Debemos tener muy en cuenta, como expresa el TS en sentencia de 16-7-2.002 EDJ 2.002/28318, que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1.978/3879 y 110 y 154.1 del Código Civil EDL 1889/1) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática sentencia de 5 Oct. 1.993 EDJ 1.993/8729), por lo que cabe en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio siempre del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. No debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del 'favor filii' (artículos 92, 93 y 94) ( STS 2 de marzo de 1.983 ). En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC EDL 1889/1, siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital' que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia, como la de 14/07/05 (EDJ 2.005/151711), en la que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda. No obstante, ello nos lleva a considerar que la no acreditación de ingresos del demandado exige fijar la pensión en dicho mínimo, que en resoluciones anteriores hemos venido fijando en 120 ?, por lo que se debe estimar en parte el recurso en cuanto a la pensión mínima fijada'. En el presente caso, dadas las circunstancias que concurren en el demandado y que se expusieron en líneas precedentes, se estima adecuado fijar ese mínimo vital en la cantidad solicitada por el Ministerio Público. Finalmente, la Sala estima que procede acoger la impugnación formulada por el Sr. Santos , pues habiendo acudido al sistema del porcentaje no es necesario establecer una actualización, dado que el procedimiento seguido garantiza permanentemente esa actualización, cuestión distinta es la referida al mínimo vital, suma a la que ha de aplicarse el IPC anual. Y en este sentido se manifiesta el propio Ministerio fiscal cuando interesando la desestimación del recurso señala literalmente '...sin perjuicio de que pudiera establecerse una cuantía mínima por debajo de la cual ni siquiera entrara a computarse dicho porcentaje ".

Este Tribunal, teniendo presente lo que antecede y a la vista de lo actuado, ya valorado en el fundamento de derecho precedente, estima que atendiendo a su cualificación y edad del actor está en disposición de realizar actividad laboral, por lo que atendiendo al concepto de mínimo vital antes referido, resulta ponderado mantener ese porcentaje del 25% señalado en la recurrida, pero con un mínimo vital para su hija de 100 ? mensuales, actualizables al 1 de enero de cada año con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC, debiendo, pues, ser acogido el recurso en este solo aspecto, comenzando la primera actualización el 1 de enero de 2.015.



QUINTO.- La estimación en parte del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .) Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Doña Ramona contra la sentencia dictada en fecha diecinueve de febrero de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de mantener como pensión alimenticia a favor de la hija común, con cargo al progenitor no custodio Don Eugenio , el porcentaje del 25%, con un mínimo de 100 ? mensuales, actualizables al 1 de enero de cada año con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.