Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 434/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00029/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000434 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 204/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 434/13 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenida SANTIAGO CALATRAVA, LLC, representada por la Procuradora Doña Laura Fernández-Mijares Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Frigola Sierra y como apelante, demandada y reconviniente JOVELLANOS XXI, S.L., representada por el Procurador Don Eduardo Portilla Hierro y bajo la dirección de los Letrados Don Héctor Salvador Vázquez García y Don José Alberto Bernardo Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que desestimando la demanda formulada por la representación de Santiago Calatrava, LLC contra Jovellanos XXI, SL, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con imposición a la demandante de las costas causadas por la demanda, y estimando en parte la reconvención formulada por dicha demandada contra aquella demandante, debo condenar y condeno a esta última a que abone a la reconviniente la cantidad de 3.272.659,46 euros, más intereses legales correspondientes devengados a partir de la fecha de esta resolución, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por la reconvención'.

Por Auto de fecha 12 de junio de 2.013 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDA: estimar la solicitud de aclaración interesada por la representación de Jovellanos XXI, SLU, subsanando la omisión padecida en el sentido de señalar que la defensa de dicha parte ha sido asumida indistintamente por don José Alberto Bernardo Fernández y don Héctor Salvador Vázquez González, y desestimar la solicitud de corrección formulada por la representación de Santiago Calatrava, LLC'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Santiago Calatrava, LLC y Jovellanos XXI, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Santiago Calatrava, LLC se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Jovellanos XXI, S.L., solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.285.000 ? conforme a lo acordado por las partes en el documento de reconocimiento de deuda de fecha 9 de diciembre de 2.008, más los intereses legales que resulten de aplicación y el abono de las costas causadas.

Sostiene la actora que la demandada contrató sus servicios profesionales para el desarrollo de determinados proyectos que fueron sacados a concurso en el año 2.001 por el Ayuntamiento de Oviedo. Concretamente, en el año 2.000 la demandada le propuso a la actora una colaboración conjunta en la elaboración de un proyecto que pudiera presentarse al Ayuntamiento de Oviedo en el marco del concurso convocado por esta institución. El objeto de dicho concurso era el diseño y construcción de un complejo inmobiliario en la ciudad de Oviedo, el cual estaría compuesto por un palacio de congresos, un hotel, un aparcamiento, un centro social y un geriátrico, posteriormente sustituidos estos dos últimos por un centro comercial y por un edificio destinado a oficinas. El proyecto elaborado por la actora resultó finalmente ganador. Los términos pactados entre ambas entidades de cara a la elaboración y desarrollo del proyecto quedaron plasmados en un contrato de colaboración de 11 de diciembre de 2.001, que sustituye el contrato inicial de fecha 2 de agosto de 2.000. Como quiera que en un determinado momento la demandada informara a la actora de que carecía de recursos para atender al pago de sus servicios en los términos pactados, la actora, con el ánimo de colaborar con la demandada y facilitar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se avino a celebrar un reconocimiento de deuda suscrito el 9 de diciembre de 2.008, en el que la demandada reconocía adeudar a la actora la cantidad de 9.285.000 ?. El reconocimiento de deuda tenía por objeto modificar el calendario de pagos pactado en el contrato de colaboración, de forma tal que la demandada pudiera atender al pago de las cantidades adeudadas a la actora. A la firma del reconocimiento de deuda la demandada abonó a la actora 2 millones de euros y como quiera que aquélla dejara de abonar el resto en la forma y plazo establecido, en el presente proceso se reclama la suma de 7.285.000 ?, todo ello con base en la figura del reconocimiento de deuda a la que se dedica el tercer hecho de la demanda, documento que figura como núm. 6 de los adjuntados con la demanda y que obra a los folios 70 a 73 de los autos. Igualmente figura en autos, al fol. 85, el requerimiento extrajudicial de pago de fecha 16 de diciembre de 2.011 La demandada se opuso a la pretensión actora alegando la 'exceptio non adimpleti contractus' y formulando reconvención. En cuanto a la contestación a la demanda, se alega la excepción referida basada en la incorrecta ejecución del encargo ejecutado, toda vez que en el acta de recepción de la obra por el Ayuntamiento el 6 de mayo de 2.011 se consigna: '...por la representación del Ayuntamiento se realiza la siguiente observación de defectos: 'por recomendación técnica del estudio de D. Arturo y por razones de seguridad no resulta posible en este momento y en las condiciones actuales proceder a la operación de movimiento angular previsto en la cubierta móvil, situada por encima de la sala principal del palacio de congresos, quedando esta operación pospuesta a posibles actuaciones futuras que deberá realizar la empresa concesionaria dentro del plazo de garantía de la obra, de acuerdo con las instrucciones dadas por el redactor del proyecto. Esta recepción supone la comprobación por parte del Ayuntamiento de la finalización de las obras y su adecuación al uso público, ya que la cubierta móvil está concebida con fines que no resultan básicos para la actividad y funcionamiento propios del edificio, teniendo en cuenta que la operatividad de la cubierta es puramente formal y no afecta a la del palacio'. Asimismo se produjeron una serie de incumplimientos que se concretan en la reconvención. En todo caso, resulta que la actora se obligó a realizar la prestación propia de su especialidad, que una vez adjudicado el concurso se concretó en la realización de un proyecto técnico y una dirección de obra, y toda vez que la cantidad que se reclama se corresponde a trabajos de proyecto y dirección de obra, la pertinencia de su pago ha de venir condicionada por la consecución del resultado concreto prometido por la actora. Resultado que, como ya se expresó en líneas precedentes, no se consiguió en cuanto a la cubierta del Palacio de Congresos y Exposiciones, que se proyectó como móvil, no siendo entregada la obra con tal característica, habiendo surgido previamente un problema el 6 de agosto de 2.006 que culminó con el derrumbe del graderío, extremo éste que fue examinado en primera instancia por el Juzgado núm. 2 de Oviedo en la sentencia de 24 de mayo de 2.011 , resolución confirmada posteriormente por la sentencia de la Sección 6ª de esta AP de fecha 26 marzo 2.012, fol. 97 y siguientes de los autos y documentos 36 y 37 de la reconvención, tratándose en aquel supuesto de la demanda interpuesta por Allianz, aseguradora de Jovellanos XXI, frente a la compañía de seguros AXA, Don Arturo , la entidad In Hoc Signo Vinces, S.L., Don Constancio , Fiaga, S.A. y Esdehor, S.L. en reclamación de la cantidad abonada por la actora a su asegurada Jovellanos XXI,S.L., como consecuencia del derrumbe del graderío, en cuantía de 3.510.000 ?. La sentencia recaída en ese procedimiento condenó a todos los demandados a abonar a la aseguradora actora, conjunta y solidariamente, la referida cantidad. Igualmente en la contestación a la demanda se hace referencia a que desde el 14 de noviembre del año 2.000 hasta el 7 de agosto del año 2.007 la demandada abonó a la actora la cantidad de 23.267.199,29 ?, lo que se acredita mediante el documento núm. 8 de los aportados con la contestación a la demanda. Señalando respecto al documento de 9 de diciembre de 2.008, en el que la actora basa su pretensión y que figura como doc. núm 6 de los aportados con la demanda, que en el mismo se consigna, de un lado, que la demandada reconoce adeudar a la actora la cantidad total y por todos los conceptos hasta la fecha de 9.285.000 ?, importe que Calatrava acepta, disponiéndose que 2 millones de euros se abonarán a la firma del documento y el resto, 4 millones de euros, a la firma de la escritura de fin de obra, mediante dos pagarés avalados por 2 accionistas de Jovellanos XXI, el primero con vencimiento a un año desde la firma de la escritura de fin de obra por importe de 1.945.000 ? y el segundo con vencimiento a dos años desde la firma de la escritura de fin de obra por importe de 1.340.000 ?, y de otro lado se acuerda la resolución del contrato de colaboración referido al conjunto a edificar denominado Jovellanos 2. Pues bien, sostiene la demandada que el reconocimiento de deuda operado por medio del documento de fecha 9 de diciembre de 2.008 no impide al deudor oponer excepciones fundadas en el negocio de que el reconocimiento de deuda trae causa, de ahí que se alegue la excepción de incumplimiento esencial.

En cuanto a la reconvención, solicita la reconviniente la condena de la reconvenida a abonarle 25.825.376,15 ?, cantidad que resulta de las siguientes partidas: incumplimiento por insuficiente asignación de personal por parte de la actora a la dirección de la obra, que al igual que la dirección de ejecución de obra le correspondía a la demandante; y así, la prueba acredita, de conformidad con el informe de 'AH Asociados', que la actora destinó a la obra sita en Oviedo un Arquitecto, Don Julio , que dejó sus funciones el 30 de junio de 2.009 sin ser sustituido por ningún profesional a pie de obra, un Arquitecto Técnico, Don Constancio , quien igualmente dejó la obra el mismo día del año 2.009, sin ser tampoco sustituido por otro profesional y dos Ingenieros Industriales, Don Cosme y Don Indalecio , pertenecientes a Grupotec, a quien se subcontrató la supervisión de las instalaciones, quienes también abandonaron la obra en la referida fecha. Pues bien, desde el 30 de junio de 2.009 hasta la finalización de la obra, en marzo de 2.011, visitaba la obra mensualmente el señor Don Saturnino , habiendo manifestado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, por el colapso del graderío, el citado Don Constancio que no formaba parte de sus tareas dirigir la ejecución material de la obra, remitiéndose la reconviniente a la conclusión alcanzada en el informe pericial citado de AH Asociados, y teniendo en cuenta el incumplimiento por la actora de su obligación de conformar las certificaciones mensuales de obras, la inexistencia del Libro de Órdenes o de un sistema alternativo de procedimiento de comunicaciones e instrucciones técnicas y de la falta de entrega de la documentación necesaria para la gestión administrativa de la obra y valorando que en el contrato suscrito por ambas partes la entidad actora asumió, además del proyecto y la dirección de obra, la dirección de ejecución de obras, habiéndose pactado en el contrato de 11 de diciembre de 2.001 una cantidad global por los trabajos de dirección, consistente en el 5% del coste de ejecución material, sin que se deslindaran los importes correspondientes a cada una de estas direcciones, es por lo que la reconviniente concluye que los honorarios por las labores de Director de obra y Director de ejecución de obra son de importe equivalente, y siendo la cantidad ya abonada correspondiente a la dirección de obra de 5.960.303,38 ?, al no haberse desempeñado la función de dirección de ejecución de obra se reclama el 50% de aquélla suma, es decir 2.980.151,30 ?. Asimismo se alega sobredimensionamiento de ciertos elementos de la estructura debido a la falta de previsión del proyecto. Alega la reconviniente que, como se infiere de los informes de Calter y de AH Asociados, el hecho de que el proyecto se vaya realizando en función de las necesidades de ejecución de la obra motivó que no existiera una definición precisa del global de los elementos estructurales que deberán ser soportados por los que en cada momento se estaban ejecutando, de modo que para soslayar esta situación el proyectista busca soluciones estructurales genéricas, que además de no tener en cuenta las características concretas de la obra, disparó de manera innecesaria el coste económico; y así, por los conceptos de contención, cimentación y forjados de aparcamiento resulta que la falta de diligencia de la demandante reconvenida en el estudio del proyecto generó un incremento del coste de la obra por los conceptos indicados de 7.605.833,03 ?, que incrementados con el IVA correspondiente, arroja un total de 8.974.882,97 ?. Igualmente se solicita la cantidad de 5.500.000 ? derivada de los incumplimientos de la sociedad actora en la obra de construcción del graderío del Palacio de Congresos y de los daños y perjuicios irrogados a la mercantil reconviniente que no fueron satisfechos por la aseguradora ALLIANZ, con quien tenía asegurada la demandada la responsabilidad civil derivada de la obra, suma que se entiende debida por la actora con base en la responsabilidad contractual y/o legal de la Ley de Ordenación de la Edificación, entendiendo que los gastos finales no abonados por la aseguradora citada a la reconviniente para la reconstrucción del graderío han de ser indemnizados por aquélla por culpa contractual y/o legal de la actuación de Don Arturo y la entidad a quien éste había subcontratado la dirección de la obra, In Hoc Signo Vinces, pues su actuación negligente, tanto en la fase de proyecto como de dirección de obra, contribuyó de forma decisiva a la producción del siniestro del que derivó la necesidad de la reconviniente de acometer el gasto que ahora se reclama, independiente de la suma que la reconviniente recibió de su aseguradora y que se acredita por el finiquito de 30 de julio de 2.007 suscrito entre ambas, y que figura como documento núm. 4 de la reconvención, documento en el que el perito de la aseguradora informa que los gastos de reconstrucción del graderío, incluidos gastos generales y beneficios, ya se eleva a 11.368.883,99 ?, si bien los gastos de refuerzo, que habían sido valorados en el finiquito en 2.141.104,56 ?, ascendieron finalmente a 968.572,25 ? merced a la intervención de Calter Ingeniería, S.L. También reclama el reconviniente por los defectos de proyecto y de dirección de obra que motivaron que la movilidad de la cubierta inicialmente proyectada del Palacio de Exposiciones y Congresos tuviera que ser definitivamente anulada, haciendo incurrir a la reconviniente en costes correspondientes a partidas que estaban específicamente concebidas para permitir la movilidad de la cubierta o que eran innecesarios en caso de que ésta fuera fija, solicitando por los defectos que se imputan al proyecto y dirección de obra en este aspecto la cantidad de 6.950.926,04 ?, que incrementado con el IVA hacen un total de 8.202.092,72 ?. Finalmente, por los daños y perjuicios irrogados a la reconviniente por la reparación del muro curvo del graderío se solicita 142.584,04 ? más el IVA, esto es 168.249,16 ?.

El juzgador 'a quo' estimó pertinente la cantidad reclamada en la demanda y estimó la reconvención parcialmente, fijando la cantidad que debía ser acogida de la reconvención en 10.557.659,46 ? y, compensando ambas sumas, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención, condenando a la actora reconvenida a que abonara a la demandada reconviniente la suma de 3.272.659,46 ?, imponiendo a la actora las costas de la demanda y sin hacer expresa imposición en cuanto a las de la reconvención. Para ello, en cuanto a la demanda acogió, como ya se dijo, la reclamación que se efectuaba y desestimó la excepción de incumplimiento esencial de contrato, argumentando que, no obstante la existencia de defectos, la obra servía para la finalidad para la que había sido construida y entendió, respecto al documento de 9 de diciembre de 2.008, que cuando se refería al pago 'a la firma de la escritura de obra terminada' se estaba refiriendo al certificado final de obra. Asimismo argumentó respecto a ese documento que el mismo contenía un reconocimiento de deuda y una resolución del contrato relativo a la parcela del Vasco o Jovellanos. En cuanto a la reconvención rechazó la partida relativa a la dirección de la ejecución de la obra no realizada, y que la reconvención cifraba en 2.980.151,30 ?. En lo relativo a la partida de sobredimensionamiento de elementos de la estructura concluyó desestimándola e igualmente excluyó el IVA, basándose para ello en el informe pericial en el que se consigna la existencia de compensación. En lo tocante a los gastos por la reconstrucción del graderío no abonados por la aseguradora de Jovellanos XXI,S.L. los fija en 3.464.139,38 ? y acoge finalmente la partida referida a la reparación del muro curvo por importe de 142.584,64 ?. Igualmente acogió la partida referida a los defectos de proyecto y de dirección de obra que motivaron que la movilidad de la cubierta inicialmente proyectada del Palacio de Exposiciones y Congresos tuviera que ser anulada, haciendo incurrir a la reconviniente en unos costes que el juzgador cifró en 6.950.926,04 ?. En suma, el juzgador estimó parcialmente la reconvención, acogiéndola por un total de 10.557.659,46 ? y, tras efectuar la compensación de ambos créditos, condenó a la demandante a abonar a la demandada reconviniente 3.371.659 ?, imponiendo a la actora las costas de su demanda y no haciendo expresa declaración de las costas de la reconvención. Solicitada aclaración por ambas partes, fue acogida parcialmente exclusivamente la instada por la demandada respecto a un error material. Frente a la sentencia de primera instancia interpusieron ambas partes sendos recursos de apelación.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere al recurso de la entidad Santiago Calatrava, LLC, el mismo se centró en los siguientes motivos: el pronunciamiento de la recurrida en el que se desestima la demanda formulada por Santiago Calatrava, LLC contra Jovellanos XXI,S.L., alegando la apelante que lo correcto es estimar totalmente la demanda principal imponiendo a la demandada la condena de pagar los intereses de la cantidad reconocida de 7.285.000 ? desde el día 16 de diciembre de 2.011, esa fecha es la del requerimiento extrajudicial de pago, y con imposición de las costas causadas por la demanda; en segundo lugar, se impugna el pronunciamiento en virtud del cual se rechaza la alegación conforme a la cual el documento de 9 de diciembre de 2.008 contiene un acuerdo transaccional con efectos de cosa juzgada; en tercer lugar, se recurre la estimación parcial de la reconvención. Igualmente se impugna el que la sentencia recurrida no se pronunciara sobre la tacha planteada por la actora respecto a la pericial de Calter Ingeniería.

Desarrolla en primer lugar en su escrito de apelación la recurrente el tema de la tacha, que ciertamente formuló, practicando prueba al respecto y sobre la que no se hace valoración alguna en la sentencia recurrida. Basa la apelante su tacha en los apartados 2 º y 3º del art. 343.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual: 'Los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias...2º tener interés directo e indirecto en el asunto o en otro semejante; 3º estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes'. Sostiene la apelante que en el presente caso la entidad tachada fue contratada por la demandada para confeccionar un informe, para ser entregado en el Ayuntamiento de Oviedo, relativo a la reparación del arco móvil de la cubierta, informe que se emitió para que la demandada pudiera recuperar los avales entregados al Ayuntamiento en garantía de la correcta ejecución y terminación de la obra, argumentando la apelante que se trató de una actuación por completo ajena a la que es objeto del procedimiento, lo que resta imparcialidad a las opiniones vertidas por los peritos. Además Calter intervino contratada por la constructora de la obra Fiaga, que es la socia única de Jovellanos XXI, S.L. en la obra denominada Buenavista, concretamente en el recálculo relativo al refuerzo de la losa bajo el nuevo muro de apoyo del graderío que se construyó tras el siniestro, que tuvo lugar durante la madrugada del día 9 de agosto de 2.006. Finalmente, señala que la sociedad tachada se ha situado de manera expresa en una posición de confrontación con el arquitecto Don Arturo y su estudio, como se refleja en los twitter aportados, e incluso en el acto del juicio los peritos de esa sociedad de ingeniería reaccionaron con una vehemencia impropia de un perito, habiendo puesto de manifiesto la parte apelante en las conclusiones del juicio de primera instancia la existencia de un documento, el pliego de condiciones, que en su pág. 144 evidencia que la constructora asumía la totalidad de la responsabilidad relativa al diseño y construcción de encofrados y cimbras, eximiendo de forma expresa a la dirección facultativa de toda responsabilidad al respecto, lo cual se reputa relevante por cuanto una de las partidas principales reclamadas en la reconvención es la caída de la cimbra. Pues bien, la razón por la que se hizo mención del documento referido en las conclusiones fue porque si bien el mismo había sido aportado por Calter entre los anexos de su informe provisional que se adjuntó a la demanda reconvencional -anexo 12 del doc. 20 de la demanda reconvencional-, sin embargo no se acompañó copia del mismo en el informe definitivo, omitiéndose toda referencia a ese documento.

Frente a estas alegaciones la Sociedad Jovellanos XXI, S.L. manifiesta, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la tacha no implica que el informe pericial sea invalidado, siendo la finalidad de la misma que el Juez, a la hora de valorar dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica, tenga en cuenta las circunstancias que se afirma concurren en el perito. Respecto al hecho de que la sociedad de ingeniería citada hiciera un informe para la demandada para presentarlo al Ayuntamiento de Oviedo con el fin de acreditar técnicamente la situación actual de la cubierta, se manifiesta que ello no hace incurrir a aquélla en tacha alguna, y se cita al respecto una sentencia de esta Audiencia, de la Sec. 7ª, de 13 de julio de 2.009 , en la que se razona que el hecho de que se realicen actividades profesionales para una persona o entidad, aunque sean habituales, no implica la condición de dependiente de ellas o que tenga interés directo o indirecto en la litis. Tampoco la hace incurrir en tacha el que la citada sociedad interviniera en el recálculo de la estructura tras la caída del graderío, y así se pone de relieve por la parte demandada cómo la propia actora propuso como perito a la entidad Intemac, quien ya había informado con el mismo carácter como perito de parte en el procedimiento ordinario nº 337/2.010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de esta ciudad con motivo del colapso del graderío. Finalmente, en cuanto al tema de los twitter, se trata de trascripciones de noticias aparecidas en periódicos, y en el caso del juego fonético 'Calatrava/Calavera' no supone burla alguna, sino que existe el Sr. Arturo , que es el Presidente de la entidad Intemac, que fue llamada como perito en este procedimiento.

A la vista de este primer motivo de recurso debe señalarse que como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2.012 , 'La concurrencia de una tacha, en el aspecto en que así se entienda, en un testigo o en un perito, no impide al Tribunal poder tener en cuenta, por su razón de ciencia, y en conjunción con otras pruebas, su dictamen o testimonio; y, en sentido inverso, puede el Tribunal no tenerlo en cuenta, aunque no se admita la recusación o tacha ( STS 30 de marzo 2.007 (RJ 2.007, 1758)), cosa distinta es que pueda cuestionarse la declaración o el informe resultante, por su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario, al amparo del artículo 348 de la Ley, que no se cita en el motivo.' Asimismo debe significarse respecto a las alegaciones concretas realizadas por la parte recurrente, que la Sala comparte el razonamiento de la sentencia parcialmente transcrita de esta AP, Secc. 7ª, de 13 de julio de 2.009 , en el sentido de que el hecho de que se realicen actividades profesionales para una persona o entidad no implica la condición de dependiente de ellas o que tenga el perito interés directo o indirecto en la litis, así como es obvio que todo perito apoya o defiende una determinada tesis y no por eso puede considerarse como interesado en el litigio sin prueba que lo justifique. En lo referente a los twitter, los mismos transcriben o reflejan informaciones de medios de comunicación, y en cuanto a la confusión fonética de los apellidos Calatrava/Calavera ya se ha dado explicación en líneas precedentes. Por último, la vehemencia con que se haya dado una determinada respuesta no puede servir para calificar una intervención en la que los peritos han contestado no a una pregunta sino a múltiples preguntas que le han sido formuladas por una y otra parte. Finalmente, en lo que se refiere al documento unido al informe preliminar, no puede ignorarse que consta unido al mismo, no siendo preciso que se vuelva a reproducir en el informe ampliatorio.



TERCERO.- Se alega, en segundo lugar, por la parte apelante-demandante la improcedencia del fallo en el que se dice desestimar la demanda y se imponen las costas de la misma a la demandante, toda vez que en la argumentación jurídica se acoge la tesis de la actora y se estima su pretensión en cuanto al pago de honorarios, y si bien la parte demandada se había opuesto a tal acogimiento, alegando que los honorarios no eran exigibles toda vez que no se había otorgado la escritura de fin de obra, es lo cierto que el juzgador no se atuvo a tal interpretación, sino que concluyó admitiendo la tesis del actor en la que se identifica ese fin de obra con el fin de la intervención en el proceso constructivo, por lo que procedía reconocerle el derecho de la demandante a percibir la cantidad reclamada en el escrito rector; y así, razona el juzgador que no tiene sentido una vez concluido su trabajo que se demore el devengo de sus honorarios a un acto posterior en el que no interviene, no obstante ello, a la hora de dictar el fallo, y en virtud del instituto a la compensación, desestima la demanda e impone las costas de la misma a la parte actora, toda vez que había estimado parcialmente la reconvención, fijando una indemnización a favor de la demandada reconviniente en cuantía de 10.557.659,46 ?, por lo que compensando esta cifra con la cantidad reclamada en la demanda arroja un resultado a favor de la demandada en cuantía de 3.272.659,46 euros; mas con ello incurre en error el juzgador 'a quo', pues el hecho de que el resultado de la compensación sea favorable a una de las partes, en concreto a la demandada, en modo alguno conlleva la consiguiente desestimación de la demanda principal y, en consecuencia, debió dictarse sentencia en la que se declarara estimada la demanda con imposición de costas a la parte demandada y con estimación parcial de la reconvención no procedía hacer expresa imposición en cuanto a las costas devengadas por la misma.

Diversamente Jovellanos XXI sostiene que es erróneo el planteamiento de la parte apelante expuesto en líneas precedentes, pues distinto al instituto de la compensación es el supuesto en el que los dos créditos tengan su origen en el mismo contrato, pues en este caso, que es el de autos, el sinalagma prevalece sobre la regulación de la compensación. Es decir, en el presente litigio el crédito a favor del Arquitecto por la parte pendiente de pago por los trabajos encargados queda eliminado al ser menor que el valor de la prestación defectuosa, y se cita al respecto diversas resoluciones, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.006 .

Fallo

CUARTO.- Alega la entidad Santiago Calatrava, LLC como motivo del recurso de apelación el alcance del acuerdo transaccional celebrado el 9 de diciembre de 2.008. Manifiesta la parte recurrente que la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico 5º, analiza el alcance del acuerdo transaccional celebrado entre actor y demandada el 9 de diciembre de 2.008. Sostiene la recurrente que una adecuada interpretación del referido acuerdo, y en particular de la renuncia de acciones contenida en el apdo. 2.3 del mismo, lleva a la conclusión de que con la sola salvedad de las cuestiones relativas a la movilidad de la cubierta, por tratarse de un incidente surgido con posterioridad al acuerdo transaccional, el resto de reclamaciones incluidas en la demanda reconvencional fueron resueltas por medio de la celebración del acuerdo citado, de forma que, según interpretación que hace el apelante-demandante de ese acuerdo, los hechos previos a la celebración del mismo quedaron resueltos por el efecto de la cosa juzgada del art. 1.816 del CC , sin que la demandada pueda por tanto reclamar cantidad alguna por tales conceptos; diversamente la resolución recurrida mantiene que en el documento de 9 de diciembre de 2.008 se contienen en realidad dos pactos: uno consistente en un reconocimiento de deuda y el otro relativo a la resolución del contrato de colaboración concertado entre las partes con respecto al edificio Jovellanos 2, y de ninguno de ellos se infiere que las cuestiones relativas a la falta de dirección de obra, caída del graderío o reclamaciones que realiza el reconviniente sobre aspectos que liga al redimensionamiento quedaron resueltas por el mismo. En suma, en la recurrida se entiende que la renuncia de las acciones legales que pudieran corresponder no afecta a las obras del conjunto Buenavista a las que se refiere el presente procedimiento, sino exclusivamente al complejo Jovellanos 2. Sin embargo, la apelante-demandante mantiene que con el referido acuerdo se puso fin a la totalidad de las controversias existentes entre las partes en el marco del contrato de colaboración firmado el 11 de diciembre de 2.001, siendo la finalidad de la firma del tantas veces citado documento de 9 de diciembre de 2.008 pacificar la situación preexistente a tal acuerdo, cifrando la deuda que Jovellanos XXI, S.L. reconocía a favor de la entidad Santiago Calatrava, LLC determinando el objeto de la relación jurídica tras el acuerdo y renunciando a todas las acciones que respecto a dicha relación jurídica les pudiera corresponder por hechos anteriores a dicha fecha, de modo que todas las cuestiones habrían quedado saldadas en este acuerdo, salvo la última de la movilidad de la cubierta, que surgió con posterioridad; y así se acota con el documento núm. 57 aportado por la demandada consistente en una carta remitida por la entidad Jovellanos XXI a la actora con fecha 2 de julio de 2.008, en la que la demandada recordaba a la actora una serie de incidencias que reiteradamente le habían sido comunicadas. Y que la interpretación es la sostenida por la parte recurrente se estima queda patente desde el momento en que tras la celebración de lo que se denomina en el recurso acuerdo transaccional, la demandada no se dirigió a la actora para plantear reclamación alguna al respecto, de modo que con el referido acuerdo se saldaron honorarios devengados por la entidad actora en relación con los complejos Buenavista y Jovellanos 2, renunciando la actora al cobro de una parte sustancial de los honorarios devengados hasta ese momento, y de otro lado se saldaron expresamente las controversias existentes hasta la fecha, careciendo de sentido que se dejara sin resolver una eventual responsabilidad de la entidad actora en relación con hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de la firma del repetido documento. En suma, la eficacia de la cosa juzgada entre las partes conforme al art. 1.816 del CC impide plantear las cuestiones que fueron objeto de la transacción con eficacia de cosa juzgada y se cita al respecto sentencias del TS. Y se concluye que conforme a todo ello debe trazarse una línea divisoria entre lo acontecido antes de la firma del acuerdo transaccional y lo ocurrido con posterioridad a tal fecha, y en el supuesto de que la Sala entendiera que el acuerdo tiene cierta oscuridad en lo que se refiere a la voluntad de las partes, debe recordarse que su redacción correspondió a la entidad demandada, según declararon Don Arturo y el testigo Don Jon .

Por su parte la entidad Jovellanos XXI alega, respecto al precedente motivo del recurso, que en la demanda el documento de 9 de diciembre de 2.008 fue calificado de reconocimiento de deuda y no transaccional como se hace en el recurso, manifestándose que el reconocimiento de deuda tenía por objeto modificar el calendario de pagos pactado en el contrato de colaboración, de modo que la entidad demandada Jovellanos XXI, S.L. pudiera atender al pago de las cantidades adeudadas a la actora de forma más apropiada para sus intereses y con carácter simultáneo a la firma del reconocimiento de deuda la demandada abona a la actora la cantidad de 2 millones de euros, razón por la que en el momento de presentarse la demanda la cantidad reclamada es la de 7.285.000 euros. La citada calificación como reconocimiento de deuda se reitera en otras partes del escrito de demanda y es en el escrito de contestación a la reconvención cuando se invoca la calificación de acuerdo transaccional, lo que a juicio de la entidad demandada conlleva la vulneración de lo preceptuado en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.010 , en la que se señala que la causa de pedir o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión delimitada en el escrito de demanda no puede ser alterada en el proceso por el demandante. Asimismo alega la entidad apelante-demandada que la calificación de la recurrente para el documento referido se funda no en los términos o en su contenido sino en las particulares valoraciones probatorias que efectúa de otros hechos. De todas formas sostiene la apelante-demandada que la literalidad de los términos empleados no permite otra conclusión distinta que la obtenida por el juzgador 'a quo', es decir, que en el documento se contiene un reconocimiento de deuda y que en la cláusula 2ª del documento, con el título de 'Resolución del contrato', se recogen diversos apartados, disponiendo el apdo. 2.3 'como consecuencia de los acuerdos alcanzados por las partes, éstas manifiestan que no tienen nada más que reclamarse por ningún concepto, renunciando expresamente al ejercicio de cualesquiera acciones legales que les pudieran corresponder'. Pues bien, la parte recurrente sostiene que esa renuncia se refiere no sólo a la edificación de Jovellanos 2 sino también a la obra Buenavista, lo que no está amparado por la prueba practicada.

La Sala debe, con carácter previo, señalar respecto al documento núm. 57, consistente en una carta remitida por Jovellanos XXI, S.L. a la actora con fecha 2 de julio de 2.008 y que se propuso como prueba documental núm. 57 por la demandada, que la misma fue declarada impertinente en la audiencia previa, como consta al fol. 563 de los autos. Asimismo debe consignarse que en la demanda en todo momento se consideró el documento, de un lado, como un reconocimiento de deuda respecto a los honorarios de la demandante, teniendo como finalidad tal reconocimiento fijar su cuantía y establecer un calendario de pagos que beneficiaba a la entidad demandada; de otro lado, y así se señala en la demanda en el folio 5 de la misma, 'por otro lado, el concurso se refería igualmente al proyecto relativo al diseño y construcción del conjunto denominado 'Jovellanos 2', a desarrollar sobre la parcela que ocupaba el antiguo ferrocarril Vasco/Feve, y que estaría integrado por un edificio de equipamiento destinado a un centro municipal de las artes y la cultura, un área residencial, terciaria o comercial, aparcamiento para vehículos y otros servicios. Interesa destacar que, como se expondrá más adelante, esta 2ª fase del proyecto no llegó a llevarse a cabo. En efecto, en el reconocimiento de deuda al que luego nos referiremos las partes ( Arturo y Jovellanos XXI) acordaron la resolución parcial del contrato de colaboración en relación con ese aspecto y declararon expresamente que no tenían nada que reclamarse'. Pero es que en el folio 6 del escrito rector se consigna que, tras la recepción de las obras por el Ayuntamiento de Oviedo, se concluyeron las labores constructivas vinculadas al proyecto de Buenavista, sin perjuicio, se dice, de las eventuales obligaciones que pudieran ser exigidas a la actora en el marco de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación o bien desde un punto de vista contractual, sin establecer límite temporal alguno, y prueba de que la actora no consideraba que existiera una renuncia a las acciones de la llamada parcela Buenavista por la caída del graderío, se encuentra en la redacción del hecho 4º apartado b) de la demanda, en el que se sustenta la inexistencia de la responsabilidad actora en que ya hubo un pleito en el que Don Arturo fue condenado, además de otras personas, en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 Oviedo recaída en el Procedimiento Ordinario nº 347/2010, por la caída del graderío, no haciéndose referencia alguna a la renuncia de acciones del documento de 9 de diciembre. Además, del examen del repetido documento se observa que la renuncia a las acciones se encuentra dentro del epígrafe relativo a la resolución del contrato, el cual afecta exclusivamente a la parcela del Vasco. Igualmente debe tenerse en cuenta que en los documentos previos al de 9 de diciembre de 2.008, concretamente en el de 2 julio de ese año enviado por Jovellanos XXI, S.L. a la sociedad Santiago Calatrava, LLC, aportado a autos con la reconvención como doc. 59, se anuncia la voluntad de la reconviniente de resolver el contrato de colaboración respecto a la parcela de Jovellanos 2, misiva que fue contestada por otra de la sociedad actora requiriendo a Jovellanos al abono de las facturas impagadas y referidas a ese mismo proyecto, lo que corrobora la existencia de una situación litigiosa con posibilidad de ejercicio de acciones por una y otra parte, lo que abunda en la interpretación de que la renuncia de las acciones se refería al proyecto de Jovellanos 2. Finalmente, debe señalarse que posteriormente al documento de 9 de diciembre de 2.008 se instó por la aseguradora de la demandada, entre otros, frente al Sr. Arturo y la empresa subcontratada por la entidad actora para la dirección de la ejecución de las obras, In Hoc Signo Vinces, vinculada a aquél, un procedimiento de reclamación de cantidad por hechos ocurridos con anterioridad a la firma del repetido documento de reconocimiento de deuda, concretamente por la cantidad abonada por la aseguradora a su asegurado por la caída del graderío en la parcela Buenavista. Pues bien, la postura procesal de Don Arturo fue negar la existencia de responsabilidad que le fuera imputable y no se hizo mención alguna al documento de 9 de diciembre de 2.008 cualquiera que fuera el efecto que se hubiera de dar al mismo. Asimismo debe tenerse en cuenta que en el finiquito firmado en el tema de la caída del graderío por Jovellanos con su aseguradora se dice expresamente que la renuncia a una mayor indemnización por las causas que se señala sólo tiene efectos frente a la aseguradora, no extendiéndose a ninguna otra persona ni entidad, por ello, de pretender que la renuncia a las acciones se extendía también a las obras de Buenavista, concretamente del graderío, debió expresarse así, no pudiendo inferirse de los genéricos términos que se contienen en el documento, sin que frente a esta conclusión obste la declaración del Sr. Arturo manifestando que quien redactó el documento de 9 de diciembre de 2.008 fue la demandada, ni las manifestaciones que a este respecto hizo el testigo Sr. Jon , debiendo tener en cuenta en todo caso que las conclusiones que se obtienen lo son con base en la interpretación del documento, de su concreto contenido y de los actos posteriores y anteriores, acotando el juzgador 'a quo' con los documentos 11 a 19 que se acompañan a la reconvención. Comparte la Sala los razonamientos que al respecto se efectúan en la resolución recurrida, habiendo señalado el TS, entre otras en la sentencia de 7 de junio de 2.011 , 'pues no pueden considerarse infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando únicamente trata de justificarse el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica- realizada por el tribunal de instancia, pero no se combate una interpretación que contradiga abiertamente lo dispuesto en dichas normas o sea contraria al derecho a la tutela judicial efectiva por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones. La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobre interpretación de los contratos está sujeta a este límite...'. Consecuencia de lo expuesto es que se desestime la petición de la parte apelante-demandante de que se atribuya al documento de fecha 9 de diciembre de 2.008 el valor de un acuerdo transaccional tanto para la obra Buenavista como para la obra Jovellanos 2, pues a pesar de los términos genéricos del pacto de renuncia de las acciones que dificultan el conocimiento de su alcance, de las propias manifestaciones vertidas en el escrito rector y de la conducta seguida por las partes y expuesta en líneas precedentes se infiere que dicha renuncia en nada afecta al tema litigioso, debiendo a este respecto recordar que, de conformidad con el art. 1.815 del CC , 'La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella o que por una inducción necesaria de sus palabras deben reputarse comprendidos en la misma. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre la que ha recaído la transacción'.



QUINTO.- Impugna asimismo la entidad Santiago Calatrava, LLC el pronunciamiento de la recurrida referido al graderío, y sostiene que no procede la reclamación que en la reconvención se efectúa de 5.500.000 ?, pues la caída del graderío, que tuvo lugar el 9 de agosto de 2.006, entraría dentro del ámbito del acuerdo transaccional, sin que la demandada reconviniente pueda, a raíz de la reclamación de honorarios que ha sido formulada por la entidad actora, resucitar una cuestión definitivamente zanjada entre las partes en virtud de tal acuerdo transaccional. La precedente alegación ha de ser rechazada por las razones expuestas en líneas precedentes.

Alega seguidamente la apelante-demandante, para el caso de no ser acogida la petición precedente, que ha de analizarse el incidente de la caída de la cimbra para el hormigonado del graderío, lo que según la apelante-demandante nos llevará a estimar que nada puede reclamar la demandada a la actora por este concepto. En primer lugar, dentro de este apartado se alega la condición de promotora de la entidad Jovellanos XXI S.L. y la repercusión que dicha condición tiene en la reclamación de indemnización por la caída de la cimbra. Y ello toda vez que al ser promotora no está legitimada cuando reclama por el referido incidente al amparo de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, ya que en el art. 17.1 de la misma se legitima para reclamar a su amparo sólo a 'los propietarios o los terceros adquirentes de los edificios', circunstancia que no concurre en la demandada, que es promotora no propietaria, siendo propietario del edificio del Palacio de Congresos y Exposiciones el Ayuntamiento de Oviedo y por esta razón es por la que éste firma el acta de recepción de la obra el 6 de mayo de 2.011, mostrándose discrepante la apelante-demandante con la solución dada a este extremo por la recurrida, que considera que la reconviniente no estaría reclamando en su condición de promotora integrada dentro del círculo de responsables solidarios frente al propietario o los terceros adquirentes, sino que reclama como parte que es en un contrato y por defectuoso cumplimiento del mismo; y así en la recurrida se señala que 'no estamos en presencia de una acción de regreso contemplada en el art. 1.145 del CC sino ante una acción de responsabilidad contractual ( art.1.101 del CC ) en la que el comitente se limita a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que le ha causado el incumplimiento de las obligaciones propias del Arquitecto'. Y se añade, que aún aceptando la tesis de la sentencia, no es posible que Jovellanos XXI, S.L. tenga mayores ventajas si reclama un mismo concepto sobre la base de ostentar una doble condición, pues no puede existir diferencia en el resultado, reclame la reconviniente como promotora en virtud de la acción de regreso regulada en el artículo 1.145 del CC o reclame como parte contratante al amparo del art. 1.101 del mismo texto legal , no pudiendo olvidar que tanto en uno como en otro caso han existido varios intervinientes con actuaciones concurrentes entre ellos, la constructora Fiaga, socia única de Jovellanos XXI, S.L. o la empresa subcontratada Esdehor, S.L., quien intervenía como tal en el incidente del graderío. Por ello, en el caso de que se admitiera la afirmación de la sentencia apelada y se estuviera reclamando en virtud de un incumplimiento contractual, no podría reclamarse a la actora la totalidad del daño como hace la entidad reconviniente, sino que sólo se le podría exigir la parte de responsabilidad que se acredita que tuvo en el incidente de la caída de la cimbra para el hormigonado del graderío, lo que exige a la reconviniente individualizar las diferentes responsabilidades de cada uno de los intervinientes. De modo que, a juicio del apelante- demandante, la reclamación de Jovellanos XXI, S.L., contrariamente a lo sostenido en la recurrida, se ubica en el ámbito de la acción de regreso contemplada en el art. 1.145 del CC , por ser la promotora uno de los integrantes del círculo de corresponsables previsto en el apartado 3 del citado art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y, en consecuencia, reitera, no puede la reconviniente repercutir la totalidad del daño a cada uno de los integrantes del círculo de obligados solidarios, sino sólo la cuota que le corresponde a cada uno.

Por su parte Jovellanos XXI, S.L. mantiene la interpretación que se hace en la recurrida y consigna que como consecuencia de la caída del graderío se le originaron a ella gastos por importe de 11.368.883 euros, llegando a un acuerdo con su aseguradora Allianz, tras el cual en fecha 30 de julio de 2.007, como consta en el documento núm. 26 de los aportados con la reconvención, se firmó por ambas partes un documento que literalmente dice 'interesa al derecho de Jovellanos XXI se haga constar en el presente finiquito y documento de subrogación que, si bien por recíprocas acomodaciones y acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta los límites de garantías, coberturas y franquicias de la póliza, se aceptó la indemnización que en los antecedentes se señala por parte de su perito, Don Cayetano , se facilitó a Allianz informe en el que se establecía el siguiente desglose provisional de gastos de reconstrucción: '.......total gastos 11.368.000.883,99 ?. La presente renuncia tiene efectos sólo en cuanto a Allianz se refiere, no extendiéndose a ninguna otra persona ni entidad'. Y aunque, como ya se dijo en líneas anteriores, el refuerzo se había estimado en 2.141.104,56 ?, dicho refuerzo ascendió finalmente a la suma de 968.572,25 ?. Pues bien, la apelante-demandada promotora de la obra sostiene que su reclamación a la actora de 5.500.000 ? por la caída del graderío lo es por su responsabilidad contractual y por la legal derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación al haberse producido los daños por una actuación incorrecta o negligente, y ello tanto en la fase del proyecto como de dirección de obra. Manifiesta la promotora que ella era propietaria de la obra y directamente perjudicada por el siniestro cuando el mismo acaeció, pues asumió el coste de la misma y sufragó las obras de reconstrucción, lo que le legitima tanto desde el punto de la responsabilidad contractual como de la establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación.

La Sala estima, a la vista de la fundamentación de la recurrida y de las alegaciones que efectúan una y otra parte, que el motivo del recurso expuesto ha de ser rechazado, pues de un lado es evidente que en virtud de la relación contractual existente entre las partes, lo mismo que el demandado debe pagar el importe de los honorarios estipulados, la actora por su parte es responsable de los daños que se ocasionen y que a la misma sean imputables conforme a lo establecido en el artículo 1.101 del CC , que dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravienen el tenor de aquéllas'. Es igualmente cierto que en el momento en que tuvo lugar el siniestro la propietaria de la obra era la promotora y por lo tanto ella resultó directamente perjudicada como consecuencia del siniestro, no siendo en ningún momento causante del mismo. Y en este sentido, en el pliego de condiciones administrativas publicadas para la contratación de la redacción del proyecto y ejecución de la obra, en el art. 24 se dispone que durante la ejecución de la obra y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es el responsable de los defectos que se puedan advertir en la obra. Y el TS, entre otras en la sentencia de 20 de diciembre de 2.007 , declaró: 'Aunque no es de aplicación al caso debatido, procede introducir como 'obiter dicta' que el artículo 9.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre (RCL 1.999, 2799), de Ordenación de la Edificación, establece que 'Se considerará promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individualmente o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a tercero bajo cualquier título'; y el artículo 9.2a) precisa que el promotor debe 'ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte a construir sobre él'; es evidente que la forma con que se delimita la actividad del promotor en este ordenamiento, así como el destino de la edificación, supone una ampliación del concepto mostrado por la actual doctrina jurisprudencial referente el artículo 1.591, al no venir caracterizado como el mero beneficiario económico del negocio constructivo; aparte de ello, el inciso segundo del artículo 17.3 de esta Ley dispone que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'; y la Exposición de Motivos de la mentada Ley dice que al promotor se le 'obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir', cualquiera que sea el interviniente en la edificación a quién sean imputables los daños y la entidad de éstos, siempre que estén comprendidos en los supuestos de su artículo 17, con lo que admite que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria que surge desde el momento en que cualquiera de los agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos legalmente establecidos, la cual tiene lugar aunque el promotor una a esta condición la de constructor.

La legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1.984 [ RJ 1.984,5659], 9 de junio de 1.989 [RJ 1.989,4417 ] y 21 de junio de 1.999 [RJ 1.999, 4390]), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado'.

En consecuencia, lo que debe examinar la Sala es si la actora reconvenida incurrió en responsabilidad, y en este sentido debe tenerse en cuenta que en el juicio seguido por el incidente del graderío en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, se señaló que: 'Las pruebas practicadas no dejan lugar a dudas respecto a qué sucedió y cómo sucedió en la madrugada del día 9 de agosto de 2.006... mientras se estaba practicando el vertido de hormigón sobre el encofrado del graderío del Palacio de Congresos, hormigonado que había comenzado el día 8, varias horas antes se produjo en un momento el colapso y derrumbe de la estructura, debido a la insuficiencia del sistema de cimbra para sostener dicho encofrado. La cimbra estaba conformada por un mecanismo de doble apuntalamiento, colocándose dos niveles de puntales separados por un tableado de madera. Estos puntales no se encontraban adecuadamente arriostrados y eran insuficientes para soportar los esfuerzos que exigía el vertido del hormigón, debido a las características de la estructura que exigía no sólo esfuerzos verticales sino también horizontales, pues se trataba de un complejo graderío, inclinado y en curva'; más adelante se añade: 'No existe por tanto duda alguna con respecto de las causas determinantes del derrumbe coincidentemente señaladas como se ha expuesto por todos los peritos...'. En cuanto a la imputación de responsabilidad, se atribuyó entre otros a la dirección facultativa, conformada por el proyectista, por la dirección de obra y por la dirección de ejecución de la obra, siendo estas 3 actividades competencia de la entidad demandante en este proceso, como se señala en el contrato de 11 diciembre 2.001, la cual había contratado la dirección de ejecución de la obra a la entidad In Hoc Signo Vinces, S.L. vinculada al Sr. Arturo . Señalándose en la resolución judicial citada que: 'el hormigonado del graderío era una de las tareas más trascendentes e importantes debido a su dificultad, según explicó en el juicio el Sr. Saturnino . Pues bien, la responsabilidad profesional de la dirección facultativa ante un elemento de esas condiciones exige una supervisión activa de los trabajos principales y auxiliares necesarios para ejecutarlo. Es evidente que no le incumbe la realización material de medios auxiliares pero sí una supervisión y control activo, exahustivo y detallado, dada la singularidad de la estructura, pues dicha dirección facultativa es quien conoce de antemano las ya mencionadas características peculiares de la estructura y la dificultad para su hormigonado'. Igualmente se consigna: 'Finalmente también ha de subrayarse un último elemento que evidencia la responsabilidad de la dirección facultativa por la insuficiente atención prestada a la cimbra. Se trata del análisis del tratamiento que el pliego de condiciones del proyecto de ejecución definitiva da a los medios auxiliares de cuya elaboración se encarga la constructora. El citado documento refleja las prescripciones técnicas particulares que han de regir la ejecución de las obras del Palacio de Congresos. En las págs. 205 y siguientes del documento se desarrollan los requisitos de los encofrados y cimbras para hormigones. Pues bien, frente a la minuciosidad y detalle en cuanto a las exigencias del encofrado... llama la atención que por el contrario respecto de la cimbra apenas se recogen unas vagas generalidades completamente ambiguas e insuficientes: solamente se exigen que estén convenientemente diseñadas, montadas, arriostradas y soportadas de modo que se puedan transmitir adecuadamente y con seguridad todas las cargas verticales y laterales hasta que éstas puedan ser recogidas por la estructura. Al combinar estas genéricas exigencias del apuntalamiento con la singularidad del elemento estructural del graderío -respecto del cual la propia dirección facultativa consideraba su carácter no convencional y que su hormigonado era la fase más delicada- termina de constatarse la responsabilidad de la dirección facultativa por la insuficiente supervisión técnica que desplegó sobre dicho elemento de sujeción de la peculiar estructura a hormigonar...'. Imputación que es mantenida en la sentencia que resuelve el recurso de apelación -doc 37 de la reconvención-, señalándose que hubo una falta de la función de superior vigilancia exigida al Arquitecto director de la obra y que es extensible a la empresa In Hoc Signo Vinces, que compartía con el Arquitecto Superior las funciones del mismo, a las que se sumaban las de dirección técnica propiamente dicha. Y se añade que la omisión o insuficiencia de esa labor de superior dirección, supervisión y vigilancia es extremo en el que se han mostrado conformes todos los peritos que han informado en estos autos, 'En efecto, si las labores de dirección, supervisión y vigilancia se extendían a toda la unidad de estructura, en este caso la propia singularidad que tenía la que soportaba el graderío del futuro Palacio de Congresos siniestrado exigía extremar las mismas con una participación más activa, exhaustiva y detallada en todas sus fases, incluida la del apuntalamiento y encofrado, previa al hormigonado que aquí se evidencia nula o en el mejor de los casos absolutamente insuficiente'. Y se añade, 'Es por ello que al margen de que el montaje de los medios auxiliares corresponda bien a la contratista principal, o como en este caso ocurre a la subcontratista que lo realizó, la aprobación de su diseño es función propia de la dirección facultativa, como así se reconoce en el propio recurso...', añadiéndose que 'por la propia singularidad de la grada era necesaria no sólo la supervisión sino la elaboración de su propio diseño por la dirección facultativa, necesidad de diseño específico de esta partida en la que igualmente incide el perito Sr. Patricio ...omisión del proyecto específico de esta unidad de encofrado a la que también aluden el resto de los peritos... pues bien, en este caso ni existió esa labor previa de diseño sobre encofrado de este elemento singular, ni la necesaria revisión preceptiva posterior de la estructura portante ejecutada, con anterioridad al proceso de hormigonado y ello sin causa justificada alguna...'. Esta resolución devino firme.

El juzgador 'a quo', en la sentencia dictada en el presente procedimiento, consideró que la resolución recaída en el juicio del graderío tiene carácter vinculante para la actora de conformidad con el art. 222 de la LEC , en cuanto su representante legal fue parte en aquel proceso y el objeto es el mismo, como lo son los motivos de oposición que se esgrimen. En cualquier caso, aún no entendiéndolo así, las conclusiones a las que se llegaría sobre la imputabilidad del resultado lesivo a la actora reconvenida y el carácter solidario de la responsabilidad serían las mismas a las que llegó en el anterior procedimiento tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación. Argumentación ésta que es compartida por este Tribunal de apelación, corroborando la prueba practicada en este proceso las conclusiones que al respecto se efectúan en el fundamento jurídico decimocuarto in fine de la resolución de primera instancia. Y sin que el hecho de que en la sentencia firme citada se estime que hay responsabilidades concurrentes que no se han podido delimitar, excluya el que la promotora ninguna responsabilidad ha tenido en el incidente y nada obsta a que pueda reclamar a quien contrató los perjuicios que se le han ocasionado como consecuencia de su negligencia.

En lo tocante a la vinculación de la resolución recaída en el procedimiento nº 327/2.010 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, sostiene la recurrente-demandante que no existe la vinculación pretendida, pues no es cierto que el objeto del procedimiento sea el mismo, añadiéndose que en aquella litis la acción que fue objeto de enjuiciamiento, y que abocó a la condena entre otros de la hoy actora, fue la del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Pues bien, debe señalarse en primer lugar que en aquel procedimiento que terminó por sentencia firme, en el primer fundamento de derecho, se señala que la demandante ejercita una acción de responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento de un contrato de ejecución de obra, así como una acción de responsabilidad legal por vicios en la construcción, y en el fundamento jurídico tercero, al analizar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el Sr. Arturo y otros frente a la aseguradora demandante, al sostener que la misma no podía ejercitar la acción amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación por cuanto Jovellanos XXI, su asegurada, no era la propietaria de la obra en que se produjo el siniestro, el juzgador señaló que la excepción se desestima porque en el caso que nos ocupa Jovellanos XXI sí ostenta la acción del art. 17 y ello por una doble razón, por un lado, la entidad promotora Jovellanos XXI era la propietaria de la obra siquiera temporalmente en el momento de ocurrir el siniestro, tal y como se deriva del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Oviedo. 'Se trata de un contrato de concesión de obra pública a través del cual el Ayuntamiento de Oviedo encarga a un tercero la redacción del proyecto, la ejecución de obras y la explotación de servicios públicos en régimen de concesión, dicho tercer adjudicatario, que resultó en este caso la entidad Jovellanos XXI, es el titular o propietario tanto de la redacción del proyecto como de la explotación futura de los servicios públicos y, en lo que aquí más importa, también de la ejecución de las obras'. Y se añade, que el hecho de que a la finalización de los trabajos el contrato preveía la transmisión de la titularidad del suelo, el subsuelo y las edificaciones, no excluye que durante la realización de tales trabajos la promotora ostente el dominio y titularidad de la obra en sí; obra no sólo del subsuelo y del hotel sino también del resto de elementos a construir, entre ellos el Palacio de Congresos; y en segundo lugar, se alega que existe en todo caso un manifiesto interés que legitima la reclamación, reflejado en el hecho de que Jovellanos XXI, S.L. fue la entidad que padeció el perjuicio derivado del siniestro, siendo la entidad promotora la única que soportó los efectos perjudiciales consistentes en los gastos económicos que se describen y, por último, se añade la consideración general aplicable a este caso concreto de que todo promotor puede ostentar un interés legítimo en exigir la plena corrección de su obra, ya que en caso contrario puede terminar siendo demandado por el destinatario final de la misma y, en consecuencia, en reclamar contra los agentes intervinientes en el proceso constructivo que considera responsables de las deficiencias y defectos constructivos y se cita al respecto diversas sentencias del TS.

Por la vinculación de la sentencia firme recaída en el proceso anterior es evidente que el tema de la responsabilidad así como de la causa de la caída del graderío vinculan en el presente procedimiento, tratándose de los mismos hechos y reclamándose en éste la indemnización de los perjuicios ocasionados. Y así el TS en la sentencia de 28 de enero de 2.012 declaró: 'Es cierto que lo juzgado en un proceso produce efectos prejudiciales en otro -asimilados a la 'cosa juzgada'- cuando el nuevo objeto procesal coincide en parte con el del proceso anterior. Es la llamada función positiva de la cosa juzgada, que consiste en que el Tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta, ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior, sin poder contradecir lo ya decidido.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en el último apartado del artículo 222 , define la función positiva de la cosa juzgada como aquel efecto vinculante que tiene lo juzgado en un proceso anterior, respecto del posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Es claro que el precepto se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada -siquiera como prejudicial- a lo decidido por la jurisdicción contencioso-administrativa. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues como dice la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2.004 (RJ 2.004, 1926)(Recurso nº 417/1.998 ) «la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso contencioso-administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada; así la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1.983, de 3 de octubre (RTC 1.983, 77), se refiere 'a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.

Reitera la parte apelante-demandante la ausencia de prueba de que la totalidad de la responsabilidad por la caída del graderío correspondiera a la entidad Santiago Calatrava, LLC, cuestión que ya ha sido abordada en líneas precedentes, y asimismo se muestra discrepante con la cuantificación que al respecto se hace en la resolución recurrida. Sostiene la demandante que la entidad Jovellanos XXI, S.L. ha seguido un comportamiento extraño a la hora de fijar el importe de los daños sufridos como consecuencia del incidente de la caída de la cimbra para el hormigonado del graderío y señala que si se cuantifica para este procedimiento el perjuicio en 9 millones de euros, y se admite que se percibieron de la aseguradora 3.510.000 ?, no se pueden reclamar, como se hace, 5.500.000 ?, sino que la cantidad sería la de 5.490.000 ?, y tras considerar que ésto sería un mero error aritmético, de nuevo se reitera en que no se puede responsabilizar a Santiago Calatrava, LLC de la totalidad del daño por la caída del graderío, cuestión que, como ya se expuso, se estima que ha sido contestada en líneas precedentes, y sin que a ello obste el que, como se señala en las resoluciones recaídas en el anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo y visto en grado de apelación por la Sec. 6ª esta AP, concurren también otras responsabilidades de otros agentes de la construcción, no habiéndose podido deslindar en aquella resolucion cuál era la responsabilidad imputable a cada uno, y no correspondiendo en este procedimiento examinar la responsabilidad de quien no es parte en el proceso, señalando tanto el órgano de primera instancia como el de apelación que existió un claro incumplimiento de obligaciones imputable a la actora, que era con quien había contratado la demandada, y sin que a ello sea obstáculo el anexo del informe de Calter Ingeniería aportado antes de la audiencia previa, pues como la propia parte reconoce se trata de un documento que consta en autos aportado por la Sociedad Jovellanos XXI, S.L., no habiéndose desconocido en las sentencias recaídas en el procedimiento antes citado que la cimbra es un medio auxiliar, señalándose en la sentencia citada del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo que la actora Fiaga tiene la responsabilidad de ejecutar la construcción conforme a lo contratado con la propiedad 'y en este sentido asume la construcción de los medios auxiliares, entre los cuales se encuentra la cimbra de sujeción del encofrado del graderío', lo que no excluye la responsabilidad declarada de la dirección facultativa, examinando asimismo la referida sentencia la responsabilidad de la subcontratista, la entidad Esdehor. Y en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2.012, que es firme, sentó que 'ni existió esa labor previa de diseño sobre el encofrado de este elemento singular, ni la necesaria revisión preceptiva posterior de la estructura portante ejecutada con anterioridad al proceso de hormigonado'. A lo que añade que 'no puede reputarse en absoluto suficiente, como posteriormente se verificó en la práctica por el siniestro producido, el mero control pasivo de revisión en el estudio de la documentación suministrada por las empresas que llevaban a cabo su ejecución'. Y sin que la prueba practicada en estos autos evidencie, como sostiene la parte apelante-demandante, que no hubo ausencia por parte de la actora de las labores de dirección, supervisión y vigilancia, no habiendo desvirtuado las alegaciones del recurso la conclusión a la que llega la recurrida.

En lo relativo a los errores en la cuantificación de la indemnización de los gastos ocasionados a Jovellanos XXI por la reconstrucción del graderío, sostiene la entidad Santiago Calatrava, LLC que ya la reconvención fue confusa en lo relativo a este extremo. Y añade que el juzgador 'a quo', al sumar el avalúo, ha incurrido en incongruencia, mostrándose discrepante con la valoración, toda vez que toma como adecuado punto de partida para la misma el documento núm. 25 aportado con la reconvención, confeccionado por Don Cayetano ; asimismo estima que, aún aceptando las partidas que se acogen por el juzgador 'a quo', existe un error de cuenta, ya que el importe que arroja la suma de esas partidas debería cifrarse en la cantidad de 6.791.564,82 ? en lugar de los 6.974.139,38 ? que por error se indican en la sentencia. Pero es que, además, el recurrente no acepta la conclusión de la sentencia apelada que incluye la partida de refuerzo del graderío y ello porque tanto el proyecto de graderío anterior como el posterior a la caída de la cimbra era seguro y la reconstrucción del graderío con el refuerzo fue realizado de común acuerdo entre el proyectista y Jovellanos XXI, S.L., siendo quizás una de las razones por las que el refuerzo pudo ser diseñado el encontrar la búsqueda de soluciones para facilitar la ejecución a la contratista y subcontratista, no habiéndose acreditado que la construcción del refuerzo del graderío derivara de la existencia de defectos en el proyecto inicial.

Un examen de los autos evidencia que se han acreditado las tres facturas abonadas por la demandada a la constructora Fiaga, y que figuran como documentos 27, 28 y 29 de los autos, por importe de 1.297.529,45 ?, 2 millones de euros y 2.547.766,11 ?, por salvamento en la zona de graderío, coste del desescombro en graderío y forjado -2 metros, lo cual nos da un importe de 5.845.295,56 ?, deduciéndose asimismo su pertinencia del informe del Sr. Cayetano y en el informe ampliatorio de la entidad Calter, manifestando el perito Sr. Emiliano que las facturas referidas aparecen en los libros de contabilidad de la reconviniente. A esa cantidad hay que añadir el del refuerzo de la estructura tras el siniestro del graderío, pues aún cuando la parte recurrente considera que no era necesario y que tan segura era la estructura con el proyecto anterior a la caída de la cimbra como en el proyecto posterior, lo cierto es que se consideró preciso efectuar el refuerzo de la estructura tras el siniestro del graderío. En cuanto al coste del refuerzo, aunque en el informe de Don Cayetano se fijó en 2.141.104,56 ?, de conformidad con lo establecido en el informe ampliatorio de la entidad Calter de enero de 2.013 se fijó en 129.293,18 ? la partida de agregado del muro sobre eje 10 y muro curvo y el refuerzo del forjado del nivel -2m y pilares en 816.976,08 ?, tal como se infiere del informe de Calter Ingeniería, anexo uno, tomo 5 -doc. 20-, folio 194, de modo que la suma de estas dos últimas partidas nos da la cantidad de 946.269,26 ?, partida esta que posteriormente se examinará. De ahí que sumando a los 5.845.295,58 euros, a los que se hizo referencia en líneas precedentes, los 946.269,26 ? que se acaban de señalar, el resultado que nos arroja es el de 6.791.564,84 ?, cantidad a la que si se añade el importe de la reparación del muro curvo, reparación que fue precisa al haberse efectuado con un error de cálculo, siendo la cantidad a la que ascendió la reparación la de 142.584,04 (igual anexo, tomo, documento y página que la expuesta en líneas precedentes del informe de Calter), la suma que nos da es la de 6.934.148,88 ?, por lo que al haber fijado el juzgador 'a quo' la indemnización en 6.974.149,38 ? se estima que se ha incurrido en un error aritmético, debiendo detraerse la cantidad de 40.000,50 ? que se reconocen en la recurrida, y deduciendo a esos 6.934.148,88 ? los 3.510.000 ? pagados por la aseguradora a la promotora asegurada, nos da la cantidad de 3.424.148,88 ?, habiendo el juzgador computado quizás doblemente en su resolución, salvo error de este Tribunal, dos veces el muro curvo, es decir, que se duplicó la partida de 142.584,04 ?; en consecuencia, se fija por la Sala como gastos de reconstrucción del graderío, a salvo de lo que posteriormente se dirá, por la partida de refuerzo -946.269,26 ?- y reparación del muro curvo la cantidad de 3.424.148,88 ?, por lo que se concluye compartiendo la alegación de la parte apelante-demandante, en el sentido de que a la vista de las partidas que se estiman acreditadas se constata un error de cuenta favorable a Jovellanos XXI, S.L. de 182.584,54 ?.

Alega asimismo la parte recurrente que con el reconocimiento de la partida de 946.269,26 ? ha incurrido el juzgador 'a quo' en incongruencia, puesto que en la sentencia esa cantidad resulta de sumar a la cifra correspondiente al refuerzo, esto es 816.976,08 ?, la cantidad de 129.293,18 ? por agregado de muro, cuando en la reconvención lo que se solicita es la cantidad de 947.692,25 ?, cantidad que resulta de añadir a los 816.976,08 ? referidos en líneas precedentes el 16% del IVA, esto es 130.716,07 euros, alegación esta que estima la Sala viene corroborada por el documento confeccionado por Calter que obra en el anexo I, tomo 7, y aunque la cuantía reconocida en la sentencia aparece en el informe de esos mismos peritos caja II, tomo V, doc. 20, se estima por este Tribunal que se incurre en incongruencia, como señala la recurrente, pues la partida de agregado de muro que figura en el informe de Calter por importe de 129.293,18 de euros no fue solicitada en la reconvención, en la que se postuló la cantidad de 947.692,25 ?, que como se comprueba con el doc. 30 obrante en el anexo uno, tomo VII, página 52, es el resultado de sumar a 816.976,08 ? el IVA al 16%, por ello aunque la recurrida concede una cantidad ligeramente inferior, concretamente 926.269,26 ?, cantidad que encontramos en el anexo primero, tomo V, doc. 20, la da por un concepto distinto y no pedido. En consecuencia, debe detraerse la cantidad de 129.293,18 euros.



SEXTO.- Es motivo del recurso igualmente el pronunciamiento sobre la cubierta móvil. Sostiene la recurrente que en la demanda reconvencional se solicitó el importe de las inversiones realizadas para que la cubierta fuera móvil, no habiéndose obtenido este objetivo, siendo la cuantía que le fue concedida en la recurrida de 6.950.926,04 ?, y ello por los siguientes conceptos: cimentación del arco móvil, que incluye pilotes y encepados, y estructura metálica, que incluye contrapesos de hormigón, arco móvil y sistema hidráulico. Sostiene la entidad Santiago Calatrava, LLC que, según se deduce de la resolución recurrida, las razones por las que actualmente la cubierta se encuentra fija guardan relación con las incidencias surgidas durante su ejecución, que dieron lugar a que Jovellanos XXI, S.L. quisiera poner fin a la obra a pesar de que en ese momento no se había conseguido todavía la ejecución de los elementos para la movilidad de la cubierta, lo cual se considera muy importante por la apelante-demandante, toda vez que, según señala, la promotora en la reconvención argumentó que la falta de movilidad de la cubierta era enteramente imputable a la sociedad actora como proyectista, de modo que la apelante no puede entender, si no hay defecto de proyecto, por qué la sentencia llega a la conclusión de imputarle a ella la totalidad de la responsabilidad por este hecho cuando en la ejecución sólo tuvo intervención la sociedad Santiago Calatrava como dirección facultativa. A lo que añade que fue una decisión de la promotora el que la cubierta quedara al menos provisionalmente fija, toda vez que la misma había comprometido el Palacio de Congresos y Exposiciones para celebrar un mitin político en el mes de mayo de 2.011 y un congreso de oftalmólogos en el mes de junio del mismo año. Asimismo se consigna que fue la constructora Fiaga quien contrató a la UTE Buenavista para ejecutar la cubierta, habiendo surgido problemas entre las mismas, como se infiere de la declaración de Don Constancio y del hecho de que se llegara a resolver el contrato que las vinculaba, siendo muestra de ello la contestación de la constructora a la demanda que le interpuso la UTE Buenavista, y que figura en el anexo 11.1 del informe de Longoria Asociados, que consta en el t. III de ese informe, fols. 1.956 y siguientes, en la que la constructora argumenta numerosas deficiencias constructivas que presentaban los trabajos encargados a la UTE y aunque la constructora volvió a contratar a la citada UTE Buenavista, reitera la apelante que le resulta inexplicable que se le atribuya la totalidad de la responsabilidad por una decisión que le es ajena, como fue la de poner fin a la obra con la cubierta fija porque la promotora no quería demorar más la finalización de la obra. Señala la apelante que aunque es cierto que hubo discrepancias sobre las soluciones propuestas para la movilidad de la cubierta, debe tenerse en cuenta que en la ejecución de aquélla intervino la constructora Fiaga, la subcontratista UTE Buenavista, que a su vez iba a ser auxiliada por la empresa austríaca Waagner Biro AG, y la entidad actora Santiago Calatrava, quien había actuado como proyectista y en la fase de ejecución como dirección facultativa, y si bien es cierto que la empresa austríaca contratada por la constructora exigió la incorporación de un sistema de guiado de las costillas móviles para dotar de mayor seguridad la maniobra de su encastramiento con la estructura fija en la operación de cierre de la cubierta móvil, lo que inicialmente fue rechazado por la actora por no considerarlo preciso y por cuestiones estéticas, no puede ignorarse que ante la realidad de que la obra debía continuar y que quienes ejecutaban la misma exigían la implantación del sistema de guiado, se alcanza una solución de compromiso consistente en que se instalarían las guías con un diseño acorde con la imagen de la cubierta ideado por la demandante, lo que según la recurrente se infiere del informe de Calter Ingenieria págs. 92 y 93, y sin que esto supusiera que la solución inicial propuesta por la demandante no fuera adecuada, y es a partir de lo anterior cuando la promotora impide la implantación de la nueva solución, siendo errónea la conclusión del juzgador 'a quo' que atribuye equivocadamente a la actora la implantación de la nueva solución partiendo de lo que se considera una valoración equivocada de las declaraciones de Don Saturnino , quien trabajaba en el despacho de Valencia de la entidad demandante. Es en la reunión de 28 de noviembre de 2.008 cuando el Sr. Jose Daniel de la empresa Jovellanos XXI, en representación de ésta, rechazó la posibilidad expuesta anteriormente, forzando la búsqueda de una solución de compromiso que permitiera la continuación de la obra con la intervención de la empresa austríaca, siendo la solución alternativa fijar la posibilidad de movilidad de la cubierta sólo a velocidades del viento inferiores a 5 m/segundo, en vez de los 10 m/segundo previstos inicialmente. A lo anterior se añade que no es cierto que la previsión de movilidad de la cubierta para hipótesis de velocidad del viento no superior a 5 m/segundo implique la inmovilidad absoluta como pretende la demandada y ello viene ratificado por el informe de la empresa BLWTL, conocida como la de los canadienses, quien estima que la cubierta a hipótesis de velocidades del viento no superiores a 5 m/segundo podría abrirse un 79% de tiempo, y así figura en el anexo 4 del informe de Intemac, y esta sociedad por su parte cifra el porcentaje de la apertura en un 60% del tiempo, y para los peritos de Calter el porcentaje es de un 50% a un 55%. En todo caso, se añade por la apelante que partiendo de esta velocidad del viento no superior a 5 m/segundo no se está incurriendo en incumplimiento contractual, porque en definitiva la cubierta podría abrirse, además no se había contratado un mínimo de movilidad, la disminución de la velocidad en todo caso es debida a la voluntad de la promotora y esa disminución se había aceptado por Jovellanos XXI, S.L.. Se señala asimismo por la parte apelante que hay que tener en cuenta el tema del soldeo ejecutado por la UTE, que fue donde se produjo el problema que desembocó en la situación reflejada en las actas de 21 y 24 de febrero de 2.011. Finalmente, se señala por la apelante-demandante que el arco móvil que tenía la función de tirar de las costillas móviles a fin de conseguir la apertura de la cubierta no pudo llegar a ser construido por: falta de capacitación de los soldadores de UTE Buenavista, siendo expresivo de ello los anexos 11.2, 11.5 y 11.8 del informe de Longoria Asociados; incorrecto almacenamiento de los consumibles para el soldeo por parte de los empleados de la UTE Buenavista (anexos 11.2, 11.5 y 11.8 del informe citado en líneas precedentes), situación que determinó que la promotora decidiera ante estos problemas no proceder a ningún intento suplementario para la finalización de la cubierta móvil, y ello a pesar de que, como muestran las actas de las reuniones de 21 y 24 de febrero de 2.011, la dirección facultativa propuso una solución alternativa para solventar la incapacidad de la UTE de ejecutar las soldaduras resolviendo la unión del arco móvil mediante cartelas. Y propuso terminar la cubierta tal y como había sido proyectada, pero en posición cerrada y trasladando las pruebas de apertura a un momento posterior. En suma, ni en el retraso ni en la frustración de la construcción de la pieza definitiva para obtener la movilidad de la cubierta -arco móvil- tuvo un papel relevante la sociedad actora, sino que la frustración es imputable a Jovellanos XXI, S.L., quien decidió que la cubierta quedara fija para la celebración de los compromisos previamente asumidos. Finalmente, se señala que es incorrecta la afirmación de la sentencia apelada consistente en que el arco fijo y el arco móvil no estuvieran definidos en el año 2.008; en cuanto al arco frontal, en el mes de julio de 2.007 había sido aprobado por la dirección facultativa, pero no fue hasta noviembre de 2.008 cuando Jovellanos XXI, S.L. pidió una alternativa a dicho arco por motivos económicos.

Frente a estas alegaciones debe señalarse que la cubierta móvil constituía una de las señas de identidad del proyecto, manifestando el Sr. Arturo en el interrogatorio efectuado que él se lo había propuesto a la propiedad, y de la prueba obrante se infiere que la actora se había comprometido a que la cubierta se pudiera mover prácticamente en la totalidad de las situaciones, resultando incomprensible si no las reuniones que a tal efecto se celebraron, y concretamente la de 25 de noviembre de 2.008. Resulta asimismo expresiva la declaración del Sr. Saturnino , Ingeniero, quien trabajaba en el despacho de la actora en Valencia y quien manifestó estar a cargo de la redacción de los cálculos y de los planos de los elementos principales de la cubierta, el cual manifestó que la movilidad que se pretendía era posible y que tanto en el proyecto de ejecución parcial del año 2.006 como en el proyecto de ejecución de junio de 2.008 se contemplaba una velocidad operativa del movimiento de la cubierta de 10 m/segundo y un tiempo de apertura y cierre de 13 minutos, y con esos datos la movilidad de la cubierta se producía en la práctica totalidad de las situaciones, manifestando igualmente que los datos ya aparecían en la memoria inicial del proyecto, siendo los que se utilizaron para contratar a la UTE Buenavista. Asimismo en el informe de Calter, obrante como doc. núm. 20 en la caja 2, tomo V, se señala que en la documentación de febrero de 2.002 la concepción arquitectónica de la cubierta del Palacio de Exposiciones y Congresos era clara, incluyendo la decisión de dotar de movilidad a la visera; en septiembre de 2.005 se indica la conveniencia de contratar para el desarrollo y definición de la tecnología de la parte móvil a la Ingeniería Waagner Biro, deduciéndose de la correspondencia mantenida que eran los encargados del proyecto y fabricación del sistema hidráulico que genera el movimiento de la cubierta; de los análisis del montaje de los elementos metálicos de la cubierta; de la definición de los siguientes elementos: los apoyos o guías frontales que permiten el encastre de las costillas móviles en su movimiento de descenso para pasar a posición cerrada; conexión de los elementos anteriores al arco frontal; definición del refuerzo o rigidización local necesaria en las costillas móviles y definición del arco frontal en cuanto a su unión con las costillas fijas, deduciendo los peritos de este informe que el alcance de los trabajos no incluía la definición estructural general de los elementos de la cubierta; en marzo de 2.006 se realizan los planos del proyecto de ejecución: planos correspondientes a las 'Formas de acero, estructura móvil del Palacio de Exposiciones y Congresos', siendo en marzo de 2.006 cuando se inicia la correspondencia y la colaboración de la Ingeniería especializada Waagner Biro, prolongándose hasta julio de 2.010, cuando esta entidad se desvincula completamente del proyecto exigiendo de la actora, la demandada, la constructora y la subcontratista la firma de un documento donde se le eximiera de cualquier responsabilidad en el diseño. En mayo de 2.007 se inicia el proceso de diseño del apoyo frontal por parte de la empresa austríaca, así como su conexión al arco frontal. En agosto de 2.007 se finaliza el montaje de las costillas fijas, lo que se ejecuta antes de finalizar el proceso de diseño y definición del arco frontal y apoyos frontales, ambos elementos íntimamente vinculados a unas costillas fijas ya montadas. En agosto de 2.007 se aprueban por la dirección facultativa los planos de fabricación elaborados por UTE Buenavista referentes a las costillas móviles. En diciembre de 2.007 la empresa austríaca propone un sistema de enganche para asegurar el correcto encastre de las costillas móviles a su movimiento a situación de cubierta cerrada. En enero de 2.008 se entrega la memoria de cálculo relativo a 'Proyecto de ejecución. Palacio de Exposiciones y Congresos. Estructura de acero. Memoria de cálculo estructural'. De febrero a mayo de 2.008 sitúa Calter la aprobación por parte de la dirección facultativa de los planos de fabricación elaborados por la UTE Buenavista referentes al arco móvil. En mayo de 2.008 finalizó la colocación y montaje de las costillas móviles y arco fijo. El 25 de noviembre del 2.008 se celebra una reunión, cuyo contenido obra en el anexo del informe CO6, siendo el objeto a tratar los temas de arco frontal, sistema anti levantamiento y guías horizontales, planteándose una serie de dudas técnicas por parte de la empresa austríaca acerca de la seguridad de la estructura en el caso de que se modifique el arco frontal, las guías frontales y el sistema de bloqueo, proponiéndose una solución alternativa 'pórtico frontal' por 'arco frontal', y la entidad actora, respecto a las guías horizontales, propone un cambio en la velocidad del viento pasando de 10 m/segundo a 5 m/segundo, señalando la empresa austríaca que dado que la velocidad de 10 m/segundo incluye ráfagas y está medida a 60 m de altura, parece inferirse de sus objeciones que implícitamente estiman que la cubierta con esa propuesta no podría moverse o estaría poco operativa y esas dudas parecen persistir, según los informantes, en diciembre de 2.008 en un correo electrónico enviado por la empresa austríaca a la actora, concretamente el 1 de diciembre, donde expresa sus dudas técnicas en cuanto a la propuesta de Santiago Calatrava, LLC. En marzo de 2.009 la propuesta definitiva por parte de la dirección facultativa es un sistema de arco más apoyo frontal, lo que implicaba, según la actora, la reducción de la velocidad del viento admisible para la puesta en marcha del sistema hidráulico de apertura de la cubierta, pasando de 10 m/segundo a 5 m/segundo, aprobándose por la dirección facultativa los planos de fabricación elaborados por la UTE Buenavista, y en julio de 2.010 la empresa austríaca rechaza el sistema de arco más apoyo frontal propuesto por la dirección facultativa, solicitando la firma de un documento donde se le exima de cualquier responsabilidad ante su convencimiento de que el sistema propuesto no puede garantizar la seguridad estructural de la cubierta en el proceso de encastre al pasar de posición abierta a cerrada, así como en la situación de cubierta cerrada bajo vientos máximos. En octubre de 2.010 en el soldeo del arco móvil a las orejetas de conexión con las costillas móviles aparecen fisuras en las soldaduras y en los nuevos intentos hasta enero de 2.011, en los intentos de nuevos soldeos orejeta-arco móvil, siguen apareciendo fisuras que invalidan el arco móvil como elemento estructural. En marzo de 2.011 la dirección facultativa propone, en vista de que los soldeos no se solventan, una solución alternativa, entregándose por la entidad actora una serie de documentos justificativos de la nueva solución, que ya no se lleva a efecto por cuanto la promotora exigía que no hubiera un mayor coste y que el Palacio se pudiera entregar en la fecha estipulada después de haberle concedido el Ayuntamiento dos prórrogas anuales. A juicio de Calter existe una falta de previsión en el diseño, fabricación y ejecución de la estructura de la cubierta del Palacio de Exposiciones y Congresos, lo que llevó a que la estructura no pudiera cumplir su función de móvil con la necesaria seguridad y frecuencia, incluso antes de producirse la fisuración en el proceso de soldeo del arco móvil a las orejetas de conexión de las costillas móviles, detectando deficiencias en el proceso de diseño, fabricación y ejecución de la estructura metálica de la cubierta, infiriendo que el análisis del arco y apoyos frontales realizados por el proyectista condujo a un diseño inicial donde en la zona de conexión de dicho arco a las costillas fijas no se consideró necesario añadir ningún elemento estructural, no concediéndose relevancia a la posible necesidad de unos apoyos o guías para recoger la costilla en su posición deformada, considerando los peritos, en lo que al diseño de arco y apoyo frontal se refiere, que se hubiera podido mejorar y/o complementar mediante una adecuada coordinación con la ingeniería especializada contratada por la UTE Buenavista, deduciéndose del análisis temporal del proceso de diseño, fabricación y ejecución que la dirección facultativa dio su aprobación para la fabricación e instalación de las costillas fijas previamente a la propuesta de la empresa austríaca respecto del sistema frontal y el arco más apoyos, de modo que ya fabricadas e instaladas las costillas fijas, cualquier actuación sobre ellas para garantizar un sistema fiable de transmisión de las cargas laterales en la zona del apoyo frontal quedaba seriamente comprometida, o bien suponía una inversión económica muy importante, no asumible por la propiedad, estimando estos peritos que la única solución factible era la de la empresa austríaca para el sistema arco-apoyos frontales, es decir, la ejecución de una serie de taladros en las costillas ya ejecutadas para permitir el paso del tubo que materializaba el arco frontal, evidenciando la documentación analizada el rechazo por parte de la actora desde un punto de vista económico y arquitectónico de los apoyos y guías frontales propuestos por Waagner y que a juicio de estos peritos eran adecuados y coherentes con los niveles de seguridad estructural normativos, siendo una decisión muy delicada la solución alternativa al arco y apoyos frontales propuesta por Santiago Calatrava, LLC, tras desechar la de Waagner, basada en una reducción de la velocidad del viento admisible para la apertura de la cubierta, y en opinión de los peritos tal reducción de la movilidad de la cubierta no sería parcial sino absoluta, concluyéndose que, sin entrar en los problemas de soldeo que impidieron la unión del arco móvil al resto de la cubierta, se infiere que el diseño del sistema frontal no fue suficientemente detallado, lo que unido a una serie de decisiones como la de instalar las costillas fijas antes de haber definido dicho sistema frontal, condujo a una cubierta sin movilidad, sin perjuicio de otros condicionantes que no son examinados en ese informe. No pudiendo soslayarse en la valoración de la prueba que según las declaraciones del Sr. Saturnino y del Sr. Germán la actora recomendó la contratación de la empresa austríaca, lo que evidencia que se la estimaba una especialista en la materia y, por lo tanto, su opinión sobre la seguridad no puede ser ignorada. Habiendo señalado el Sr. Saturnino en el acto del juicio, exhibido el documento núm. 63 consistente en una carta remitida por la actora a la contratista, que con los dispositivos diseñados por la empresa austríaca se podía haber mantenido la velocidad de la cubierta en 10 m/segundo, así como que la decisión de quitar estos elementos fue del Sr. Arturo y que fueron motivos estéticos los que determinaron el no poner los dispositivos diseñados por Waagner.

Asimismo debe recordarse que en el contrato de colaboración, en la cláusula primera B, se estipuló que la actora tendría la competencia exclusiva en todo lo referido a la elaboración del proyecto, debiendo dar su aprobación expresa a toda la documentación que lo integre, no pudiendo ninguna parte o aspecto del proyecto ser modificado sin recabar y obtener el consentimiento expreso de la actora para la solicitada.

A lo anteriormente expuesto debe añadirse que aunque los planos de taller eran confeccionados por la UTE Buenavista eran aprobados, según declaró el Sr. Saturnino , por la dirección facultativa antes de su ejecución en obra, lo que implica la exigencia de un control por la dirección facultativa.

Las conclusiones precedentes evidencian la existencia de un incumplimiento contractual, señalando los técnicos de Intemac que la estructura no es la misma con 10 m/segundo que con 5 m/segundo, sin que se puede considerar arbitraria la decisión de la promotora de entregar la obra sin la movilidad de la cubierta, pues es en la reunión de marzo de 2.011, en la que se planteó que se presentara alguna alternativa, y aunque la actora ofreció el sistema de acartelamientos, debe pensarse que la obra debía entregarse en abril de 2.011 y concluirse antes del 31 de marzo de 2.011 y que la actora no garantizaba ni la entrega en plazo ni la inexistencia de sobrecostes, cuando el precio era de 51 millones de euros en el proyecto básico de 2.005, lo que supuso un incremento sustancial con la prevision inicial de 38 millones de euros y en el momento de la entrega el coste había ascendido a 80 millones de euros más IVA, y aunque figura en autos en el informe de Longoria y Asociados, tomo III, folio 215, una entrega de documentación técnica en Oviedo a 24 de marzo de 2.011 con la solución propuesta por el proyectista referida a los acartelamientos, no puede ignorarse que los plazos no pueden prolongarse con una elasticidad infinita, que en un contrato de resultado afectan al propio objeto del mismo, máxime cuando esa prolongación continua e indefinida lleva aparejados sucesivos sobrecostes de notable magnitud.

En cuanto a los problemas de soldeo exhaustivamente detallados en la sentencia en primera instancia, comparte la Sala la conclusión del juzgador 'a quo' de imputar responsabilidad a la dirección facultativa, puesto que la misma debió evitar una de las causas que según los informes periciales fue el almacenaje indebido de los consumibles, y en el informe de CESOL, obrante en el anexo 2, fol. 645, se señala que los certificados de cualificación de soldador presentados no cubren los procedimientos de soldeo utilizados en ningún caso, señalándose asimismo que no se muestra un plan de soldeo tal y como exige el documento básico de seguridad estructural del acero, que dispone que 'se debe proporcionar al personal encargado un plan de soldeo, que como mínimo, incluirá todos los detalles de la unión, las dimensiones y el tipo de soldadura, la secuencia de soldeo, las especificaciones sobre el proceso y las medidas necesarias para evitar el desgarro laminar', debiendo sobre este extremo señalar que aunque en el informe de Longoria Asociados, tomo II, se contiene un dictamen en el que se dice que la ejecución inadecuada de las soldaduras del arco móvil son la causa principal del incorrecto funcionamiento de la cubierta, especificando que los defectos detectados en las soldaduras del arco móvil se deben a procedimientos inadecuados de soldadura adoptados por el constructor o bien a análisis incorrectos de la secuencia de realización de las soldaduras por parte del constructor, en los que no se ha tenido en cuenta debidamente la neutralización o la compensación de las desviaciones geométricas provocadas por las inevitables contracciones de las soldaduras, que no puede soslayarse que, como con acierto señala el juzgador 'a quo', el perito Don Jose Manuel , Ingeniero Industrial que trabaja para Cesol, manifestó que la soldadura por deficiente secuencia de soldeo era más un problema de montaje y que no se tuvieron en cuenta las tensiones debidas a soldadura, advirtiendo que quién ejecuta el montaje debe conocer la secuencia del soldeo, aspectos éstos que no pueden ser considerados ajenos a la dirección de la obra, tratándose de un elemento estructural de singular importancia le es exigible a la dirección que se implique en los procedimientos, esto es la secuencia de ejecución, el procedimiento de montaje y el proceso de soldadura, lo que supone que necesariamente se debe llevar a cabo un control previo de un procedimiento -que según señala la recurrida a la postre resultó ineficaz- y no a posteriori, no pudiendo ignorarse que a pesar de las medidas que a la vista de los resultados se fueron adoptando, las fisuras continuaron, habiendo fracasado la solución constructiva propuesta. Debiendo finalmente señalar que aunque el apelante-demandante sostiene que el juzgador 'a quo' imputa a la actora un incumplimiento como dirección facultativa pero no en el diseño, es lo cierto que en el fundamento jurídico 20º in fine se dice que 'el rechazo de las guías fue decisión personal de Don Arturo , quien no las aceptó por motivos estéticos tal como reconoció el testigo Don Saturnino y la propia defensa de la actora al finalizar el juicio, y que además se corresponde con la conclusión sentada por Calter de que la decisión de reducir la velocidad del viento guarda relación con dicha negativa, pues con ello se reduciría la incidencia de éste en el momento de cierre de la cubierta; finalmente de ser así, ello no exime de responsabilidad al proyectista que diseña una estructura con arreglo a unos planos, dando una determinada solución técnica a dichos elementos estructurales que luego se revela insuficiente'.

Asimismo la STS de 25 de octubre de 2.004 deja sentado que 'La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables, y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( sentencia de 10-7-2.001 [RJ 2.001151]), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo más correcta posible ( sentencia 19-11-1.996 [RJ 1.996276]), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( sentencia de 15-4-1.991 [RJ 1,991691]), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto '.

SÉPTIMO.- Formula la entidad Jovellanos XXI, S.L. impugnación con carácter subsidiario para el supuesto de que se declare extemporáneo el recurso de apelación presentado por la misma el 11 de julio de 2.013 frente a la sentencia dictada por el juzgador 'a quo'. Posteriormente, y tras haberse dado traslado a la Sociedad Santiago Calatrava, LLC del escrito de impugnación, lo que se efectuó mediante diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2.013, se presentó escrito por la entidad Jovellanos XXI, S.L., que tuvo entrada el 20 de septiembre de 2.013, en el que a la vista del decreto de fecha 13 de septiembre de 2.013, donde se inadmitía el recurso de reposición interpuesto de adverso contra la diligencia de ordenación de 24 julio del mismo año, Jovellanos XXI, S.L. mantenía en su integridad el recurso de apelación interpuesto el 11 de julio de 2.013 contra la sentencia dictada en los presentes autos y desiste de la impugnación formulada el 10 de septiembre de 2.013 con motivo de la oposición realizada al recurso de apelación interpuesto por la entidad Santiago Calatrava, LLC. El 26 de septiembre de 2.013 la entidad Santiago Calatrava, LLC formula oposición a la impugnación de Jovellanos XXI. En igual fecha se dicta una diligencia de ordenación en la que se tiene a Jovellanos XXI, S.L. por desistida en la impugnación formulada. Finalmente, el 5 de octubre de 2.013 el juzgador 'a quo' dictó un auto en el que desestima el recurso de revisión interpuesto por la entidad Santiago Calatrava, LLC contra el decreto de fecha 13 de septiembre de 2.013, argumentando el juzgador que el art. 458 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su último párrafo, señala que 'Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el art. 461 de esta Ley ', y concluye el juzgador que, consiguientemente, tras admitir a trámite la apelación, ni el Secretario ni el juzgador son quienes deben decidir la impugnación que la parte apelada realiza sobre tal decisión'.

A la vista de lo expuesto debe la Sala examinar si el recurso de apelación interpuesto por la entidad Jovellanos XXI, S.L. se interpuso o no de forma extemporánea; para ello ha de tenerse en cuenta que la sentencia de primera instancia, de fecha 6 de junio de 2.013 , fue notificada a las partes en la misma fecha por el sistema de lexnet, de modo que siendo el día 8 sábado, el cómputo de los veinte días para interponer el recurso de apelación se iniciaba el día 10 de junio. Ambas partes presentaron escrito solicitando la rectificación de determinados errores en la recurrida. El escrito de la entidad Jovellanos XXI, S.L. se presentó el 7 de junio en el Registro General, según el sello que aparece, interesando la rectificación de un error material por omitir en el encabezamiento de la sentencia la intervención de dos Letrados. Por su parte la Sociedad Santiago Calatrava, LLC presentó lo que denominó solicitud de corrección de errores aritméticos el 11 de junio de 2.013, interesando que se indicara que el saldo resultante de la compensación a favor de Jovellanos XXI, S.L. ascendía a 2.960.781,72 ? en lugar de 3.272.659,46 ? que se consigna en la recurrida y subsidiariamente se fije la cantidad de 3.090.000,74,72 ?, en lugar de 3.272.659,46 ?. El 12 de junio de 2.013 el juzgador dictó un auto estimando parcialmente la subsanación solicitada por la entidad Jovellanos XXI, S.L. y desestimando la solicitud de corrección formulada por la sociedad Santiago Calatrava, LLC, razonando en la fundamentación jurídica respecto a esta última que no se trata de una mera corrección aritmética, 'sino que implica de nuevo una valoración de la prueba que se pretende so pretexto de que en otro caso se incurriría en incongruencia'. Esta resolución fue notificada por el método lexnet el 14 de junio de 2.013 viernes, siendo la apelación interpuesta por Jovellanos XXI, S.L. de fecha 11 de julio de 2.013. Pues bien, considera la entidad Santiago Calatrava, LLC que el recurso fue interpuesto fuera de plazo, y se basa para ello en el auto del TS de 15 de septiembre de 2.009 conforme al cual ha de concluirse que las solicitudes de corrección de errores no son aptas para suspender el plazo previsto legalmente para la interposición del recurso, pues de acuerdo con lo declarado por el Alto Tribunal, al contrario de lo que sucede en aquellos casos en los que se solicita la aclaración o bien la subsanación o complemento de una resolución judicial, la solicitud de corrección de errores meramente materiales ( art. 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no tiene por efecto la suspensión de plazos. De modo que de considerar los dos escritos presentados como de corrección de errores materiales manifiestos y de rectificación de errores aritméticos, el último día para que la entidad Jovellanos XXI, S.L. presentara el recurso de apelación, contando el día de gracia, sería el día 8 de julio, por lo que al presentarse el escrito de apelación el día 11 de julio el mismo estaría fuera de plazo. Ahora bien, como quiera que el escrito presentado por la entidad Santiago Calatrava, LLC no se consideró por el juzgador que fuera de corrección de un error aritmético, el plazo para interponer el recurso de apelación se había suspendido, reanudándose el plazo el día 18 de junio, terminándose el plazo el día 16 de julio, teniendo en cuenta el día de gracia. En consecuencia, habiéndose presentado el recurso el día 11 de julio de 2.013, el mismo se presentó tempestivamente.

Sentado lo anterior, debe señalarse que en el escrito de recurso se solicita la revocación parcial de la sentencia de fecha 6 de junio de 2.013 , en el sentido de que se condene a la entidad Santiago Calatrava, LLC al pago de la cantidad de 6.089.803,51 ? -se excluye el IVA-, correspondientes a las partidas de contención, cimentación y forjados, partidas estas reclamadas en la demanda reconvencional, no obstante lo cual el primer motivo del recurso se centra, desde el folio 2 del escrito de interposición hasta el folio 30 inclusive, en la impugnación del pronunciamiento de la recurrida que rechaza la reclamación efectuada por Jovellanos XXI, S.L. por importe de 2.980.151,30 ? con base en el incumplimiento de las labores de dirección de ejecución de obra encomendadas a la entidad actora, impugnación ésta que no se contiene en la alegación previa relativa a los pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso, que se constriñen, como ya se ha dicho, a las partidas de contención, cimentación y forjados, aunque se hace referencia al fundamento jurídico sexto de la recurrida que aborda este tema, y tampoco se refiere al tema de la dirección de ejecución de obra el suplico del recurso, en el que no se computa la referida partida, extremo que es denunciado por la entidad Santiago Calatrava, LLC, quien tilda de confuso el escrito de apelación en este extremo y pone de manifiesto la falta de coherencia entre las alegaciones que se efectúan y el suplico que se realiza, de modo que a su juicio, por razones de congruencia, el pronunciamiento de esta Sala debe limitarse estrictamente a las tres partidas que se reclaman, no obstante lo cual la entidad apelante-demandante se ve en la obligación de analizar también aquellas partidas que no encuentran plasmación en el suplico del escrito de apelación. La Sala por razones de congruencia, dada la determinación del objeto del recurso y el suplico del mismo, habrá de limitarse a los tres motivos de recurso interpuesto: contención, cimentación y forjados. Y en este sentido el TS, entre otras en la sentencia de 29 de diciembre de 2.010 , declaró: 'Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 1 de octubre de 2.010 (RJ 2.010, 7303), RC n.º 1315/2.005 , 29 de septiembre de 2.010 (RJ 2.010, 8005), RC n.º 594/2.006 , 2 de diciembre de 2.009, RC 407/2.006 , 2 de noviembre de 2.009, RC n.º 1677/2.005 , y 22 de enero de 2.007 (RJ 2.007, 2557), RC n.º 2714/1.999, el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE (RCL 1.978, 2836)) y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE , exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

La congruencia, por tanto, que no cabe confundir con la falta de motivación -el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del artículo 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de junio de 2.009 (RJ 2.009, 3395), RC n.º 545/2.004 ; de 26 de marzo de 2.008, RC n.º 293/2.001 ; de 6 de mayo de 2.008 (RJ 2.008,2825), RC n.º 1589/2.001 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de octubre de 2.006 y 17 de noviembre de 2.006 , ambas citadas en la STS de 13 de diciembre de 2.007 (RJ 2007, 8928), RC n.º 4574/2.000 )-, consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. Hay congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, aunque la mencionada relación no responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, ya que era finalidad del artículo 359 LEC 1881 (LEG 1881,1), y es finalidad del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De esto se sigue que para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido. El órgano jurisdiccional está autorizado para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En particular, es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como al de la LEC vigente en la actualidad, de forma que la respuesta judicial sólo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2.008 (RJ 2.008,4465), RC n.º 222/2.001 , y de 29 de septiembre de 2.010 (RJ 2.010, 8005), RC n.º 594/2.006 ). También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS de 18 de marzo de 2.010 (RJ 2.010,3913), RC n.º 1816/2.008 , con cita de las de 7 de febrero de 2.006 y 20 de mayo 2.009 (RJ 2.009,3185), entre muchas más'.

Alega la parte apelante-demandada frente a la argumentación del juzgador 'a quo' que no reconoció tales partidas, argumentando, entre otros extremos, que no parece que la promotora pudiera ser ajena a las decisiones constructivas que se adoptaron, pues no puede olvidarse la vinculación de la promotora con la constructora Fiaga, S.A., socio único de la apelante, la cual no podía desconocer necesariamente la trascendencia que las decisiones constructivas sobre forjados y también sobre cimentación pudieran tener desde un punto de vista económico, que tal conclusión no es compartida por la recurrente dado el control exclusivo del proyecto por parte de la entidad Santiago Calatrava, LLC y la consiguiente imposibilidad contractual de que la promotora o la contratista pudieran intervenir en las soluciones constructivas, y cita al respecto un fax del 24 de octubre de 2.001, que obra incorporado al documento legajo núm. 1 de la contestación de la demanda reconvencional, así como el contenido del contrato de colaboración suscrito por las partes y posteriormente, en la fase de ejecución del contrato, se remite la recurrente a los docs. 11, 12, 13 y 17 de la contestación a la demanda reconvencional o los documentos 55 y 62 presentados en la audiencia previa. De este conjunto de documentos se infiere que la actora reconvenida se obligó, en orden a la viabilidad económica del proyecto, a buscar una solución que dentro del diseño creado por la demandante fuera económicamente viable, de modo que si el mismo efecto estético se podía alcanzar con diferentes soluciones, se buscara la más ajustada económicamente, y aunque la recurrida, en el Fundamento de Derecho 7º, se acoge a este planteamiento, luego llega a conclusiones distintas. Y sin que pueda ignorarse que la actora se reservó en el contrato de colaboración la competencia exclusiva en todo lo referente a la elaboración del proyecto, no pudiendo ser modificada ninguna parte respecto del mismo sin recabar y obtener el consentimiento de la demandante, aunque se añade que se tendrán en cuenta las sugerencias de Jovellanos efectuadas directamente por sí o a través de personas autorizadas de su confianza, colaborando para la mejor integración posible de las mismas en el proyecto. Se acredita ese control por parte de la actora con adopción de resoluciones cuyo coste económico no se ajustaba al programa convenido, y así, por ejemplo, el Palacio de Exposiciones y Congresos en el proyecto básico de 2.002 aparecía con un coste de 38 millones de euros y una superficie de 17.000 m². En el proyecto básico de 2.005 la superficie se reduce a 15.000 m² y el presupuesto se eleva a 51 millones de euros, siendo el coste final del mismo sin IVA el de 80 millones de euros, y se acota al respecto con los docs. 55 y 62 aportados en la audiencia previa, consistentes en dos misivas del despacho de la actora que ponen de relieve el control que aquélla tenía sobre los elementos y materiales a utilizar, de forma que en el caso de discrepancias en cuanto a determinadas soluciones constructivas o se imponía el criterio de la entidad actora o habría que acudir a un procedimiento de resolución contractual. E igualmente se discrepa del razonamiento de la recurrida que señala, respecto a las decisiones sobre forjados y cimentación, que tuvieron que pesar necesariamente los cambios que el proyecto presentó en el curso de la obra. Señala la apelante-demandada que la prueba practicada ha acreditado que las modificaciones introducidas a instancias de la propiedad fueron en fechas anteriores a la ejecución de la cimentación y de los forjados y manifiesta que la cimentación se define en el proyecto de ejecución parcial del aparcamiento, que data de julio del año 2.004, habiéndose comenzado su ejecución en ese año. Y cuando en diciembre del año 2.005 se amplía el ancho de las Consejerías en 50 cm ya estaba ejecutada la totalidad de la cimentación, forjados, encintado de apoyo, pórticos de estructura metálica del hotel y Consejerías, tal y como se puede apreciar con la foto aérea correspondiente a dicho mes que obra incorporada en el informe de Longoria, tomo II, anexo 4. Sostiene la apelante que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta la prueba practicada, en cuanto a que está justificado que muchas de las soluciones constructivas aprobadas por la entidad Santiago Calatrava, LLC venían determinadas por la falta de un diseño arquitectónico y por los constantes cambios que el proyectista introdujo en aquél, lo que se evidencia en las declaraciones de los peritos de AH Asociados y en el informe de Don Gervasio y del Sr. Romeo .

Las precedentes consideraciones habrán de tenerse en cuenta en el examen de las partidas concretas que son objeto específico de la apelación, no entrando la Sala, como ya se expuso en líneas precedentes, en la partida relativa a la dirección de la ejecución de la obra solicitada en la reconvención en cuantía de 2.980.151,30 ? y que fue denegada en la recurrida, dedicando el apelante-demandado parte del recurso a la inexistencia de esa dirección de la ejecución material de la obra, pues la misma fue excluida tanto del suplico del recurso como de la parte previa del mismo, donde se fijan los pronunciamientos que se recurren.

Un examen del recurso en estos extremos evidencia, como pone de relieve la contraparte, que ya no se alude tanto al sobredimensionamiento de los elementos de la estructura cuanto al hecho de que la solución adoptada por la actora en cada caso era más cara que la propuesta por los peritos, compartiendo igualmente este órgano de apelación la imposibilidad de conocer de dónde procede la cuantía reclamada en el recurso por Jovellanos XXI, S.L. por los conceptos de contención, cimentación y forjados, pues en el recurso se reclama por estas partidas la cantidad de 6..089.803,51 ? excluido el IVA, cuando en la reconvención se reclaman por estas partidas 7.605.833,03 ? sin IVA .

Se impugna por la parte apelante-demandada el pronunciamiento de la recurrida en la que no se acepta la reclamación de la reconviniente por el recalce de la pantalla de contención, cuya cuantía se cifra en 244.907,37 ? sin IVA. Sostiene la parte apelante que no se discute el hecho del recalce, sino únicamente si se pudiera haber evitado en el supuesto de que el proyectista hubiera previsto la cimentación del hotel y Consejerías en un momento anterior a la contención. Y así se acota con el informe de Intemac, en cuya pág. 46 se manifiesta que: 'el recalce de la pantalla de contención en la zona de encepados es, y en ello estamos de acuerdo con Calter, un problema de definición' y previamente, en la pág. 7, había declarado respecto a este extremo que: 'si se hubiera podido proyectar la cimentación del hotel y Consejerías con anterioridad a la ejecución de la contención de tierras se hubiera dimensionado la pantalla en consecuencia', sostiene la apelante que lo relevante, en orden a evitar el recalce de la pantalla de contención, es el momento en el que el proyectista ha definido geométricamente el hotel y las Consejerías y sabe necesariamente que su cimentación es especial y más profunda. En consecuencia, ya en febrero de 2.004, cuando se entregan los primeros planos de contención, se conocía -desde octubre de 2.003- la necesidad de ejecutar una cimentación especial -más profunda- en la zona del hotel y las Consejerías, pese a lo cual se ordena ejecutar una pantalla de contención continua en su base que tiene que ser recalzada posteriormente.

Frente a estas alegaciones sostiene la apelante-demandante que en la obra Buenavista todas las soluciones estructurales de contención de la obra fueron consensuadas por la actora con el catedrático contratado por la constructora Fiaga, Don Ambrosio , que es uno de los mayores expertos en materia de soluciones estructurales, y esto viene reconocido por Calter Ingeniería, uno de cuyos peritos, Sr. Florencio , manifestó saber que la constructora hizo uso precisamente de los conocimientos de ese catedrático para las soluciones de contención, siendo éstas pactadas con el mismo. En el informe de Intemac, doc. 1 del anexo 4, se examinan las soluciones planteadas en la demanda reconvencional en relación con los docs. 20 y 21, el primero consistente en el informe de Calter y el segundo en el informe de AH Asociados. Pues bien, para la entidad Intemac el hecho de que una vez realizada la contención fuera preciso un recalce no puede considerarse un defecto de proyecto, manifestando que si bien como se dijo anteriormente es un problema de definición, se añade -folio 46 del informe- que si cuando se calculó la pantalla se hubiera dispuesto de la especificación definitiva de solicitudes no hubiera costado nada bajar los pilotes en esa zona, y añade, pero eso no debería sin embargo ser considerado un error de proyecto a la luz de la situación que el propio informe de Calter refleja con especial detalle, situación caracterizada por el continuo cambio de especificaciones conforme avanzaba la construcción. Y en el informe de Intemac en el acto del juicio, tras señalar que esta sociedad es una empresa que efectúa controles de calidad en la construcción y que tiene una experiencia de más de 40 años, se manifestó que a su juicio la contención se hizo diligentemente y se reitera que la constructora se asesoró del Sr. Ambrosio , una de las personas más prestigiosas en geotécnica, señalando los peritos de Longoria que el recalzar una pequeña zona del perímetro no supone negligencia alguna, porque es un proyecto abierto. Asimismo resultan expresivas al respecto las declaraciones de estos peritos, que constan grabadas en el video 17, señalándose por los mismos que la otra alternativa consistente 'en vamos a hacer todo mucho más profundo hubiera sido mucho más cara que haber actuado de la forma local, como se hizo frente a este cambio posterior', llegando a sostener Longoria y Asociados que el recalce de la pantalla de contención de pilotes, a su juicio, fue un ahorro y así consta en el tomo III, en los anexos de Longoria Asociados.

Se impugna asimismo por la parte apelante-demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que rechaza la reclamación efectuada por esta parte, IVA excluido, por importe de 834.513,70 ? por la construcción de un muro forro. Alega la parte apelante que con carácter previo debe recordarse que la solución propuesta por el proyectista y ejecutada consistió en sujetar los forjados con la construcción de un muro forro, debido a que la pantalla de pilotes concebida no es una pantalla con funciones estructurales, sino una pantalla de contención de tierras. Pues bien, el diseño previsto por la actora consistía en ejecutar una pantalla de pilotes con funciones de contención, más una lámina impermeabilizante y luego el muro forro de hormigón de espesor de 40 cms. Frente a esta solución la entidad Calter propone una actuación que es igualmente eficaz desde un punto de vista estructural, con el mismo efecto estético y mucho más barata, consistente en utilizar la pantalla de pilotes con una función estructural mediante unos anclajes metálicos que unen los forjados a la pantalla y evitan la ejecución del muro forro. Discrepa la parte recurrente de la conclusión a la que llega el juzgador 'a quo', quien rechaza la solución propuesta por Calter en cuanto, según las periciales, implicaría que el agua se filtrara al interior de la cámara bufa, donde sería recogida por unas canaletas y sacada al exterior por medio de bombas de agua, lo que al margen de que obligaría al propietario a un mantenimiento continuo, tanto de las bombas como de las canaletas (que deberían ser regularmente limpiadas) y de que implicaría un coste energético para ello que no precisa la solución finalmente adoptada, tiene un efecto estético (aspecto éste de notoria importancia en el edificio de que se trata) al precisarse la apertura de huecos para proceder a las tareas de limpieza. Pues bien, discrepa la parte apelante de este razonamiento en cuanto al efecto estético, toda vez que, según razona, el muro no es un muro visto en ninguna de sus situaciones y el muro que se ve desde el interior del parking es un muro distinto y con acabado decorativo, aunque sea de hormigón que hay que realizar tanto en la solución de la actora como en la que propone Calter. Igualmente se discrepa en cuanto a que la solución de Calter suponga el mantenimiento continuo del bombeo y la limpieza de las canaletas.

Discrepa la Sala del motivo de apelación, pues con independencia de que la obra se ejecutara estando presentes técnicos de la constructora, cuya vinculación con la entidad recurrente es clara, sin que conste que mientras se efectuaba la ejecución se hiciera reclamación alguna o se formularan las objeciones que ahora se presentan, es lo cierto que por los peritos la alternativa propuesta por Calter, consistente en un gunitado entre pilotes, cámara bufa y tabicón LHD, no fue considerada la solución más adecuada, por ejemplo por los peritos de Intemac, como se puede observar en el informe de los mismos que figura en el anexo 4, doc. 1, fols. 46 y siguientes, en el que se consigna que el muro forro, en una parte importante del perímetro del muro, tiene una función estructural clara como muro de sótano para la contención de los rellenos y su función portante frente a las cargas gravitatorias resulta estructuralmente más robusta que los anclajes directos a la pantalla y constituye la solución más efectiva en cuanto a la estanqueidad del recinto frente a la presencia de agua en el terreno, agua que podría aparecer como consecuencia de filtraciones, rotura de conducciones, etc., y en el acto del juicio manifestaron que la solución del muro forro es una solución estándar y en este caso está indicada.

Se impugna por la apelante-demandada el pronunciamiento de la recurrida en el que no se acoge la reclamación efectuada por la reconviniente por el mayor coste que supuso la cimentación mediante losas de hormigón en vez de mediante zapatas, partida que asciende a la cantidad de 2.030.231,14 ? sin IVA. En este sentido debe tenerse en cuenta que en el geotécnico del año 2.003 se distinguen dos zonas con distintas calidades de suelo: una zona A con suelo detrítico calcáreo y una zona B detrítica, la zona A ocupa aproximadamente el 75% del suelo y la zona B el restante. En el estudio geotécnico se recomienda para la primera zona cimentación mediante zapatas y para la segunda cimentación mediante losa o pilotes. Posteriormente se solicitó en el año 2.004 un estudio complementario a la misma entidad. Por parte de la entidad Calter se considera posible un sistema de cimentación por zapatas aisladas, procedimiento éste que es técnicamente viable siguiendo las recomendaciones del geotécnico. En el acto del juicio los informantes de Intemac sostuvieron que ellos entienden que el sistema por el que se opte debe ser único. En el de Longoria y Asociados se señala que la solución de losa es una solución de mayor calidad que la de las zapatas, así como que utilizar en una parte losa y en otras zapatas abocaría a tener que ejecutar una junta de dilatación en todos los acabados, lo que se estima una complicación adicional. Según la recurrente estas manifestaciones ponen de manifiesto un desconocimiento del proyecto y reitera que en el estudio geotécnico se propuso la mayor parte del suelo zapatas y el resto losas o pilotes, por lo que la decisión adoptada de poner todo losa debe ser objeto de una indemnización o al menos subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara la recomendación de geotécnico del año 2.003, la suma reclamada debería minorarse en un 25%.

La Sala estima respecto al precedente motivo de apelación que es preciso efectuar las siguientes consideraciones: que la petición subsidiaria expuesta en líneas precedentes viene determinada, como se pone de relieve por la parte apelada, porque una parte de la cimentación, el 25% de la misma según el informe geotécnico, debía ser hecha con losa. De modo que de haber construido toda la cimentación con zapatas se habría desoído el informe geotécnico, que es un documento esencial a fin de decidir sobre la cimentación. Habiendo manifestado los peritos de Intemac en el acto del juicio que donde el informe recomienda zapatas sí puede optarse por losa, diversamente donde el informe recomienda losa no se puede optar por zapatas, añadiendo que para homogeneizar, ya que una parte de la cimentación se va a hacer con losa continua, pueda hacerse la totalidad de la misma con este método, manifestando que ello es incluso recomendable porque los asientos en uno y otro tipo de cimentación son distintos, porque si en el mismo edificio se cimenta de forma distinta no se puede asegurar que luego no se asienten de forma distinta; a lo precedentemente argumentado han de añadirse las ventajas que conlleva el uso de la losa y que se recogen en el folio 50 del informe de Intemac.

Recurre asi mismo la parte apelante-demandada el pronunciamiento de la recurrida que rechaza la reclamación efectuada por importe, excluido el IVA, de 4.496.180,82 ? en concepto de la elección tipológica estructural efectuada por la actora reconvenida para los forjados N-6, N-5 y N-4. Al efecto de centrar la cuestión debatida se señala por la recurrente que los forjados N-6 y N-5 deben soportar las cargas de la zona del aparcamiento y los forjados N-4, N-3 y N-2 deben soportar las cargas de la zona comercial. En cuanto a la solución tipológica elegida por la actora es la siguiente: para los forjados N-6 y N-5 (aparcamiento), losa plana de 20 cm de canto, con vigas descolgadas de 65 cm de canto, en retículas de 8,25 m por 8,25 m; para los forjados N-3 y N-2 (comercial), losa plana de 25 cm de canto; para el forjado N-4 (comercial), misma solución que para los forjados de aparcamiento, no cuestionándose ni por la resolución recurrida ni por las partes que las cargas que tiene que soportar la zona de aparcamiento son menores que las cargas que tiene que soportar la zona comercial. Muestra su discrepancia la parte apelante con las conclusiones a las que sobre esta partida llega el juzgador 'a quo', alegando que en la recurrida se altera lo manifestado en el informe de Calter. Este perito informante propone para los forjados de la zona de aparcamiento un forjado reticular de 30 cm de canto, más 5 cm de capa de compresión con casetones recuperables y nervios de 16 cm, solución alternativa que cumple con las cargas del proyecto y la normativa vigente, con un ahorro de coste de más de 4 millones de euros, siendo el efecto estético de esta solución alternativa idéntico.

El juzgador 'a quo' señala en su resolución que el informe de Intemac reconoce que el forjado reticular es una de las tipologías más extendidas para forjados destinados a aparcamientos, pero señala que tiene también desventajas como la complejidad de su ejecución, la poca flexibilidad de la solución frente a otros posibles cambios en las cargas aplicadas y señala que además presenta dificultades para garantizar el cumplimiento de la normativa sobre incendios. Consigna igualmente la recurrida que según se señala en el informe de Longoria Asociados el sistema de forjados empleado por la actora es el que habitualmente utiliza la misma en sus proyectos, señalándose en este informe los inconvenientes que tiene la propuesta que efectúa Calter y las ventajas que tiene el sistema adoptado por la demandante. Argumenta el juzgador 'a quo' que no puede olvidarse el carácter singular del proyecto, en el que van a predominar factores estéticos y de calidad, y que desde esta perspectiva no parece que la promotora fuera a ser ajena a estas decisiones constructivas por las razones ya expuestas en líneas precedentes respecto al hecho de que la constructora tenía sus propios técnicos en la obra y su vinculación con la promotora hace difícilmente pensable que ella pudiera desconocer la trascendencia de las decisiones sobre los forjados, señalando el juzgador que tiene razón la defensa de la reconvenida en el sentido de que la reconviniente parte de un planteamiento que surge a posteriori sin tener en cuenta la dinámica de la obra, y en este sentido los informes periciales ponen de manifiesto que una de las ventajas de las soluciones aplicadas finalmente es, además de su carácter estándar, su versatilidad y facilidad a la hora de introducir cambios en el diseño general y en la estructura, señalándose en la recurrida que aunque la mayoría de los cambios introducidos a instancia de la promotora son anteriores a agosto de 2.004, hubo alguna modificación posterior como la relativa a las rampas helicoidales o alguna referente al edificio de las Consejerías o el cambio del número de estrellas o categoría del hotel, y aunque la mayoría de estas cuestiones no tienen relevancia estructural, lo relevante es que en la decisión sobre forjados y cimentación tuvo que pesar necesariamente en los cambios que el proyecto presentó en el curso de la obra y la necesidad de buscar una solución más flexible y acorde con esa eventualidad.

Pues bien, las conclusiones del juzgador 'a quo' no han resultado desvirtuadas por las alegaciones de la parte apelante-demandada, señalándose por los informantes de Intemac que la solución que propone Calter es posible, como también lo es la de la actora, y se insiste en la existencia de pros y contras, correspondiendo la valoración de las ventajas y desventajas al arquitecto. Además, como se ha expuesto en líneas precedentes, en los proyectos de Santiago Calatrava es habitual el utilizar el procedimiento que se utilizó en autos, por lo que la promotora al contratar con él mismo debía tener conocimiento de que ésta era una de las características de sus ejecuciones, no pudiendo soslayarse que la alternativa propuesta tiene también sus inconvenientes, según pone de relieve el informe de Intemac -fol. 22 del informe-, concretamente por la complejidad de su ejecución debido a los encofrados necesarios y la poca flexibilidad de la solución frente a posibles cambios de las cargas aplicadas o la dificultad para garantizar el cumplimiento de la normativa en la protección frente al fuego.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jovellanos XXI, S.L..

En consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por Santiago Calatrava, LLC frente a la entidad Jovellanos XXI, S.L., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 7.285.000 ?, suma que no devengará el interés de demora solicitado desde la reclamación extrajudicial, tal como se postula en la demanda, pues esa suma deviene de un reconocimiento de deuda causalizado, siendo la causa un contrato bilateral en el que la mora de una de las partes no empieza hasta que el otro cumple - artículo 1.100 párrafo último del CC - y como quiera que la reconvención trae causa de los incumplimientos que se atribuyen a la parte actora, y alguno de ellos ha sido reconocido en la resolución judicial, hasta el punto de que el resultado de la compensacion ha sido favorable a Jovellanos XXI, S.L., no puede producirse la mora reclamada sino a partir de la misma. Igualmente se estima de forma parcial la reconvención, fijando la cuantía de la misma en 10.245.781,74 ?, cifra resultante de sumar a los 6.950.926,04 ? de la cubierta, 3.294.855,70 ? del graderío, de modo que aplicando el instituto de la compensación, la entidad Santiago Calatrava, LLC debe abonar a la entidad Jovellanos XXI, S.L. 2.960.781,74 ?, suma que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición ni en cuanto a las costas de la demanda ni en cuanto a las de la reconvención, dado el parcial acogimiento de una y otra, de conformidad con el art. 394 de la LEC . Igual pronunciamiento se hace en cuanto a las costas de la apelación. En cuanto al recurso de apelación de la entidad Santiago Calatrava, LLC, toda vez que el recurso fue parcialmente acogido en lo relativo a la cuantificación de los gastos del graderío. Y respecto al recurso de Jovellanos XXI, S.L., porque aunque el mismo fue desestimado, se trata de un asunto de gran complejidad con distintos informes periciales que apuntaban a conclusiones en ocasiones diversas, lo que permite hacer uso de la facultad que al respecto confiere el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo texto legal .

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente: FALLO Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Santiago Calatrava, LLC y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Jovellanos XXI, S.L. contra la sentencia dictada en fecha seis de junio de dos mil trece , aclarada por auto de doce de junio de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el extremo de estimar parcialmente la demanda formulada por la representación de Santiago Calatrava, LLC frente a la demandada Jovellanos XXI, S.L., a quien se condena a abonar a la actora la cantidad de 7.285.000 ?.

Se estima parcialmente la reconvención formulada por Jovellanos XXI, S.L. frente a la actora y se condena a ésta a abonar a la demandada la cantidad de 10.245.781,74 ? y, compensando ambas cantidades, se condena a la actora, Santiago Calatrava, LLC a abonar a Jovellanos XXI, S.L. la cantidad de 2.960.781,74 ?, suma que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la demanda ni de las de la reconvención.

No procede hacer expresa imposición en cuanto las costas de ambos recursos.

Habiéndose estimado parcialmente los recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

NOTA.- Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartados 1 , 2 , 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del Secretario General de la Administración de Justicia, es necesario la constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e identificados con los códigos siguientes: 04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros 06.- Casación.- 50 euros Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 331000001200043413 , haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA