Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 462/2013 de 09 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a nueve de Enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.429/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº462/13 , entre partes, como apelante, demandante y reconvenida PROVINOR, S.L. , representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez, y como apelado, demandado y reconviniente DON Luis Andrés , representado por el Procurador Don José Antonio García Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Rodrigo Esquinas Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de enero de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'PROVINOR, S.L.', contra DON Luis Andrés , y, en su virtud, absuelvo a este último de todos sus pedimentos con expresa imposición de costas a la parte actora.

Y debo estimar y estimo, en su integridad, la reconvención formulada por DON Luis Andrés contra 'PROVINOR, S.L.' y, en su virtud, 1). Declaro resuelto el contrato de compraventa otorgado por ambas partes, sobre la vivienda sita en el bloque NUM000 , NUM001 , la plaza de garaje nº NUM002 , el trastero nº NUM003 , y cuantos derechos, usos, servicios y servidumbres le sean inherentes y resulten del proyecto de edificación o de las normas urbanísticas de la zona, más la parte proporcional que le corresponde en las zonas comunes y en la urbanización residencial privada y cerrada, en la que estaba prevista una piscina de adultos de 15 x 7 metros y otra infantil, contrato aportado como doc. nº 1 de la demanda y nº 2 de la contestación.

2). Condeno a 'Provinor, S.L.' a abonar a don Luis Andrés las cantidades percibidas en concepto de pago por la compraventa, que ascienden a la suma de nueve mil doscientos veintiocho con cincuenta euros (9.228,50 ?), cantidad que devengará, desde el día 26 de Agosto de 2010, fecha de la reclamación extrajudicial, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3). Impongo a 'Provinor, S.L.' las costas generadas por la reconvención.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Provinor, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento en esta alzada no se han cumplido las prescripciones legales, toda vez que habiendo sido inicialmente repartidos los autos a la Sección 1ª en fecha 22-03-12 y, en razón a su pendencia de asuntos, han sido reasignados, entre otras, a esta Sección en fecha 25-11-13 en virtud de Acuerdo de la Sala de Gobierno de este territorio de 24-7-13, ratificado el 13-8-13 por la Comisión Permanente del CGPJ.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por PROVINOR, S.L. contra Don Luis Andrés , en la que la mercantil instaba al demandado a la recepción de los inmuebles adquiridos, así como a estar y pasar por la elevación a escritura pública y a abonar el precio pendiente de pago o subrogarse en la hipoteca concertada. Asimismo estima la reconvención deducida por Don Luis Andrés frente a la promotora en la forma interesada en su demanda reconvencional.

La sentencia desestima las pretensiones de la parte apelante al considerar que el demandado no había incumplido con sus obligaciones, por cuanto que a fecha 16 de septiembre de 2.010 , día en que el demandado había sido emplazado para otorgar escritura de la vivienda, Provinor no estaba en disposición de cumplir con su obligación de entrega. Asimismo la resolución estima que la cláusula quinta relativa al plazo de entrega era nula por abusiva, al hacer recaer en la voluntad del director de obra el inicio de las obras y no en hecho objetivo o neutro y, en todo caso, la vivienda no disponía de cédula de habitabilidad ni licencia de primera ocupación.

En definitiva, considera que a la fecha de interposición de la demanda, esto es, 25 de noviembre de 2.010, si bien disponían los inmuebles objeto de compraventa de cédula de habitabilidad, que fue obtenida el 23 de septiembre de 2.010, no así de licencia de primera ocupación, que fue solicitada posteriormente, y sin tal documento que determina el cierre y terminación de la obra con todos sus elementos no se puede tener ni considerar al demandado como deudor, resultando inaplicable la imposición de cumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil .

Frente a dicha resolución se alza la referida promotora Provinor, quien tras alegar aquellos hechos que a su juicio sustentaban su tesis, y en concreto error en la valoración de la prueba en orden a la fecha de inicio de las obras, cuestión que dice resuelta por las sentencias de la Sección 6ª de 23 de mayo y 2 de diciembre de 2.011 ; en lo relativo a la existencia de caso fortuito y fuerza mayor que justifican el retraso en la entrega; la consideración del comprador como consumidor y en la valoración sobre la licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad. Interesó la revocación de la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se estimen sus pretensiones deducidas en la demanda rectora de los autos.

La apelada se opuso al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia con imposición de las costas al recurrente.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se hace necesario tener presente una serie de datos relevantes para la resolución del recurso: 1.- Demandante y demandado suscribieron el 22 de enero de 2.007 un contrato de compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero del bloque NUM004 , en el que también se comprometía la promotora a ejecutar una urbanización privada descrita en la memoria de calidades.

2.- El plazo de ejecución de las obras quedaba fijado en 30 meses desde la fecha de inicio, que en la tesis de Provinor se concretaba el 14 de marzo de 2.008, como así constaba en el libro de órdenes; y en la tesis del demandado-reconviniente se fijaba entre mayo y junio de 2.007, anudando dicha fecha a los trabajos de replanteo.

3.- El Sr. Luis Andrés , en el entendimiento de que no era el 14 de marzo de 2.008, sino mayo/junio de 2.007, la fecha de inicio de las obras del bloque NUM000 , instó resolución contractual a medio de burofax por incumplimiento en el plazo de la entrega el 21 de julio de 2.010.

4.- El 16 de septiembre de 2.010 se emplaza por vía notarial al demandado-reconviniente, Sr. Luis Andrés , a otorgar escritura de compraventa, reiterando el comprador la resolución contractual por incumplimiento.

5.- A la fecha de interposición de la demanda, 25 de noviembre de 2.010, se había solicitado la licencia de primera ocupación el 13 de septiembre de 2.010, siendo denegada por el Ayuntamiento de Aller el 13 de octubre de 2.010. Formulado recurso de reposición el 25 de noviembre de 2.010 por la promotora, fue finalmente concedida el 10 de marzo de 2.011.

6.- Esta Sala, a través del Rollo nº 55/2012 de la Sección 1ª de esta Audiencia, de la que fue Ponente quien aquí lo es, ha tenido conocimiento de que dicha licencia de primera ocupación fue recurrida por varios de los compradores de dicho bloque NUM000 , revocándose la concesión a medio de resolución de la Corporación de Aller de 2 de abril de 2.012, dejando sin efecto el acuerdo de la junta de gobierno local de 9 de marzo de 2.011, y que a los efectos que aquí interesan expresamente señala: ' Resultando que por la oficina técnica municipal se ha emitido informe de fecha 7 de marzo de 2012 en el que se hace constar que la urbanización correspondiente al edificio número NUM000 residencia DIRECCION000 en Cabañaquinta no ha sido concluida a fecha del informe motivo por el cual no ha podido ser recepcionada.

Vista asimismo la documentación aportada por el recurrente, en particular acta notarial de fecha 8 de junio de 2011 donde en unión de fotografías debidamente testimoniadas se refleja el estado inacabado tanto de las obras de edificación como de las de urbanización... '. Resultando que la licencia de primera ocupación de fecha 9 de marzo de 2011 hace referencia a la finalización de las obras amparadas en la licencia de obra mayor 51-2006 en su conjunto no habiendo finalizado totalmente ni las obras de edificación en su conjunto ni las de urbanización.'.

7.- Asimismo consta a fecha 11 de octubre de 2.010, esto es, posterior a la fecha de finalización de las obras en la tesis de la actora, documentación gráfica que constata la falta de terminación de las mismas (folios 264 a 288).

Pues bien, el debate, tras la lectura del recurso y oposición, se delimita a examinar si la Promotora, al tiempo de interponer la demanda exigiendo el cumplimiento, había, a su vez, dado cumplimiento a sus obligaciones, dentro de las cuales estaba la de terminar las obras y poner a disposición del comprador la vivienda y anejos a que se había comprometido en el contrato en condiciones de ser habitada.

El Tribunal Supremo tiene dicho reiteradamente que en las obligaciones recíprocas no puede uno de los contratantes exigir al otro el cumplimiento de sus obligaciones mientras no cumpla él las que a él le incumben, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.010 , ' Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia, y el primero de ellos es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor, y así se deduce de los artículos 1100, II y 1124 CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2004, RC n.º 3341/1998 , 4 de abril de 2003, RC n.º 2577/1997 , 17 de febrero de 1998, RC n.º 2901/1993 ) .'. Y sigue señalando: ' ..Es doctrina constante de esta Sala que la facultad que asiste, de acuerdo con el artículo 1124 del Código civil , para solicitar el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños e intereses, presupone el cumplimiento de su prestación por la parte que la ejercite ( SSTS 17 de febrero y 18 de marzo de 1998 , 4 de julio de 1994 , 22 de noviembre de 1995 , 22 de abril y 9 de diciembre de 2004 , entre muchas otras) .'.

Como enseña la sentencia del TS de 9 de enero de 2.013 , haciéndose eco de la 1033/1994, de 18 de noviembre , reiterada en la 814/2007 , de 5 de julio, 'Las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente .'.

En esta línea ha de examinarse el concepto de cumplimiento de la obligación, entendiéndose por tal, como así se ha pronunciado la sentencia del TS de 18 de mayo de 2.012 , 'Todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a los establecidos en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'. Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 ' .

Así, en la aplicación de la exceptio, en lo que a la dinámica del incumplimiento se refiere, que es el objeto del supuesto enjuiciado, el TS entiende que resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).

En el presente caso, la sentencia de primera instancia realiza un planteamiento correcto de la cuestión litigiosa, centrando su valoración en el marco de la pretensión de cumplimiento de la actora y la correspondiente excepción al mismo. Cuestión que resuelve apreciando el incumplimiento respecto de la exactitud del principio de prestación pactado, referido a la obligación de entregar la vivienda, trastero y plaza de garaje así como la urbanización privada pactada en el contrato totalmente urbanizadas, en un plazo determinado, acreditando la existencia de las condiciones idóneas del objeto de contrato, que no son otras que la disposición de cédula de habitabilidad y el cumplimiento de que la construcción se ha ejecutado conforme a la memoria de calidades, construcción y distribución, concepto este último que reconduce a la obtención de licencia de primera ocupación tal y como resulta de la interpretación del contrato privado de compraventa.

Así las cosas, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia, comparte el criterio sentado en la recurrida, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos dado lo atinado de los mismos, por cuanto de autos lo único que es dable colegir es que a la fecha de interposición de la demanda, 25 de noviembre de 2.010, el demandante no había cumplido con la entrega de la obra en las condiciones idóneas de habitabilidad, pero es que además tampoco estaba en situación de poder extenderla a la vista del conjunto probatorio que evidencia el estado de las obras sin terminar y los avatares que sufrió la licencia de primera ocupación.

En este sentido debe señalarse que con independencia de la fecha en que se concreta el inicio de las obras, sobre la que efectivamente existe una divergencia en esta Audiencia, pues resulta, como así alega la recurrente, que la Sección 6ª en sus resoluciones de 25 de abril y 2 de diciembre de 2.011 la fija en fecha 14 de septiembre de 2.010, iniciando el computo de 30 meses desde el 14 de marzo de 2.008 según figura en libro de órdenes, mientras que otras secciones (Sección 4ª Rollo nº 396/2012 y Rollo nº 407/12 y Sección 5ª Rollo nº 31/12), lo anudan al inicio de las obras de replanteo, al considerar que la cláusula que hace descansar el comienzo de las obras en la voluntad de uno de los empleados de la promotora resulta a todas luces nula por abusiva, es lo cierto que tanto en una u otra fecha la promotora había incumplido con sus obligaciones de entrega, y ello ya ha sido resuelto por esta Sección en su resolución de fecha 29 de octubre de 2.012 que da contestación a todos los motivos de recurso esgrimidos; y así esta última señala: ' Dicho lo anterior, habremos de centrarnos en aquellos motivos de oposición a la demanda respecto de los que la transcrita resolución no da respuesta, y el primero es el relativo a la denuncia del demandado de tratarse el contrato privado de venta de uno de adhesión que infringe el art. 2 L.G.R.C.U (se entiende del texto derogado de la Ley 2671984), pero que como se hace en términos más bien genéricos, sólo tiene relevancia con motivo del análisis de aquellas concretas estipulaciones tildadas de abusivas, siquiera, al hilo de esto, convenga precisar que la negación por el actor de la condición de consumidor al reconviniente carece de base y justificación y, al contrario, de las respuestas dadas al interrogatorio escrito por el agente inmobiliario de la promoción (respuesta a la 7ª, folio 371) trasciende que el destino de la vivienda litigiosa era para su solaz y disfrute.

De mayor interés y peso es el concerniente a la identidad de lo pactado con lo pretendido de entrega por el vendedor; sobre esto habrá que distinguir, de un lado, la vivienda, de otro, la promoción o urbanización.

Respecto de la vivienda, sostiene el demandado su cabida distinta de la contratada y así resultaría de la cédula de habitabilidad y, sin embargo, la cabida útil o real de la vivienda consignada en la cédula coincide con la del contrato.

Por el contrario, no puede decirse lo mismo respecto de los elementos comunes de la urbanización o la promoción.

La tan analizada estipulación 5 del contrato tanto se refiere al plazo de entrega como a la obra objeto de entrega y así empieza describiendo que los bienes integrantes de la promoción son tres edificios (bloques A, B y C), una planta única de garajes y 'una urbanización privada'.

El demandado aportó con la contestación un folleto publicitario de la promoción residencial ' DIRECCION000 ' que da una idea de la urbanización y en el que se relacionan las zonas comunes (vestuarios, sala de reuniones, juegos, etc, urbanización residencial privada cerrada, compuesta de piscina de adultos e infantil, zona de juegos infantil exterior, cancha deportiva, mobiliario urbano, folios 244 y 245).

Fácilmente se comprende que el objeto del contrato litigioso (vivienda, plaza de garaje y trastero) se inscribe dentro de ese conjunto y que, por tanto, la adquisición de lo uno no puede separarse de lo otro.

Ciertamente, se trata de una promoción de tres bloques de viviendas (en total 171 según la licencia de edificación, folio 87) y, por tanto, resulta plenamente asumible su ejecución por fases y, consecuentemente, también de los elementos que componen la urbanización o del conjunto residencial (que es como se publicitó), y en este sentido la dicha estipulación 5 se refiere al inicio de las obras de cada bloque 'con su parte proporcional de urbanización'.

Ahora bien, también prevé el inicio del bloque C al año de iniciado el A y del B a los dos años, con lo que, iniciado el bloque A en el año 2.008, a la fecha de la contestación de la reconvención ya debieran estar iniciados todos los bloques, con su parte proporcional de la urbanización y en fase adelantada las obras correspondientes al C.

Sin embargo, lo cierto es que no se conoce el estado en que se halla el conjunto residencial, la marcha de los trabajos, su continuidad y previsión de su conclusión.

Frente al alegato del demandado de su parálisis y estado inacabado apoyándose en documento fotográfico, se limitó el actor a negarlo, pero sin aportar prueba documental gráfica o técnica de la continuidad de los trabajos y proporción de la obra ejecutada en relación con lo proyectado.

Por el contrario, lo que trasciende del examen de las fotografías aportadas por el demandado es un conjunto urbanístico en un estado de ejecución muy incompleto.

Cierto es que esta resolución declara que el plazo de ejecución no se pactó como esencial, pero cierto también que a la fecha de la contestación habían transcurrido más de tres años desde el inicio de la construcción del bloque A y que, por tanto y en consecuencia, cabía esperar que la ejecución del conjunto residencial hubiese alcanzado un determinado estado acorde con dicho plazo, lo que, se repite, el promotor no ha demostrado, como tampoco una continuidad en los trabajos y su ejecución en un tiempo razonable y asumible.

Antes al contrario, al folio 378 el Consistorio informa que las obras de la urbanización están sin concluir.

Pues bien, como es que la vivienda del contrato litigioso no puede ni debe ser separada del resto de los elementos que integran la promoción ('Conjunto Residencial DIRECCION000 '), y así es como se ofertó y publicitó, y que el actor no ha acreditado su ejecución o próxima ejecución de acuerdo con criterios racionales de acuerdo con el volumen y características del conjunto, que deba asumirse el alegato del demandado de la falta de identidad de lo entregado con lo pactado.

En este sentido la STS de 15-6-2.000 así lo declara en un supuesto en que la unidad de obra no ejecutada era integrante del conjunto inmobiliario y, por su parte, las de 29-9-2.004 y 8-3 y 30-5 del año 2.011 declaran que lo publicitado por el empresario frente al consumidor integra el objeto del contrato; así dice la de 30-5-2.011: 'La sociedad demandada era propietaria de una amplia extensión de terrenos en la zona donde se ubican los edificios de la Comunidad actora, construida en el área AV-EVI 'El Villar', urbanizando la sociedad los inmuebles de la Comunidad y la zona contigua del área indicada y siendo propietaria del área anexa UG-22, obteniendo licencia para edificación de los tres bloques de la Comunidad en julio de 2001 y habiendo promocionado la venta de sus viviendas durante todo el 2001 con carteles publicitarios en el solar y anuncios en el diario La Nueva España, representándose en ambos con nitidez las características urbanísticas pregonadas del complejo de bloques, lindando por un viento con un centro comercial con la separación de un vial y por otro con una amplia zona ajardinada seguida de un vial que a aparentemente mismo nivel físico conducía a una glorieta y separaba de otro conjunto de edificios del área urbanística'.

En los carteles y anuncios se daba cuenta de las características del entorno que constituían el núcleo del mensaje promocional de la vendedora a los potenciales clientes, como 'conjunto urbanístico de gran calidad, con amplios viales, espacios verdes y una orientación perfecta para aprovechar el máximo cada hora de sol'.

En la actualidad 'este vial, en los lindes sur y oeste de los edificios de la actora, está levantado sobre un talud o escollera..., privando o mermando seriamente de luces y vistas a algunos de los pisos, limitando la intimidad y aumentando la contaminación acústica de otros por la prevista circulación de vehículos y resultando asimismo que en la descrita zona ajardinada la demandada tiene previsto levantar otro edificio, afectando igualmente la capacidad de luces y vistas y de intimidad aparentada en la publicidad inicial y mermando radicalmente el espacio verde común presentando en las mismas a los interesados como compradores'.

El talud o escombrera del vial no era apreciable en los anuncios, ni en los iniciales de 2.001, sin edificio conflictivo, ni en los posteriores de 2002 con el mismo, y los edificios de la parte actora se declararon terminados en febrero de 2004 habiendo obtenido la demandada licencia para urbanizar la zona colindante donde se ubica el vial en julio de 2004, comenzando las obras a finales de este año sin datos ni referencia de que éstas estuviese terminadas respecto al vial antes de que contratasen los dos únicos propietarios en cuyo beneficio acciona la demanda que formalizaron sus contratos ya en el año 2005.

En el mes de mayo de 2002 se colocó una maqueta sita en las oficinas de la demandada en la que se aprecia la existencia del talud y del nuevo edificio. Esta maqueta se colocó, según la sociedad, en la oficina de ventas, no en su oficina central, donde se firmaron algunos contratos los compradores y en los anuncios en prensa del complejo se aprecia un edificio en lo que originalmente era zona verde sólo a partir de enero de 2002.

De los contratos aportados 18 se formalizaron en 2001, 14 en 2002 y otros 14 a partir de 2003.

Las razones de la desestimación se encuentran en los argumentos de la sentencia de esta Sala de 15 marzo 2010 (RJ 2010 , 2347), citada en la de 8 de marzo de 2001 SIC, según la cual: 'La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda, se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda. Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 de abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato'.

La publicidad de la promoción con intención de atraer a los compradores no se limitó a la urbanización de los terrenos sobre los que se construyeron los edificios, sino que incorporó un contenido informativo y ofreció una visión distinta del conjunto urbanístico que comprendía dicho ámbito, creando al consumidor la confianza de que tanto su vivienda en particular, como el edificio en su conjunto, se iba a desarrollar de una determinada forma que luego no se correspondió con la publicidad prenegocial ciertamente engañosa, por más que la construcción contara con la autorización administrativa que en ningún caso liberaba a la vendedora de las obligaciones asumidas en los contratos celebrados con los compradores o que la publicidad apareciera con la expresión pendiente de aprobación ('en mínima y cambiante de sitio impresión'), desde la idea de que no se traslada a un comprador medio la realidad de las cosas, sino de que lo que se le está ofertando es algo que está pendientede aprobación, pero no que lo que se somete a aprobación administrativa era algo distinto de lo que se le oferta.

La relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor, como también es mayor la posibilidad de crear una falsa expectativa que le prive de la posibilidad de ponderar la conveniencia de adquirir una vivienda en unas determinadas condiciones. Lo cierto es que la empresa vendedora no entregó a los adquirentes todo lo que en su actividad publicitaria había anunciado y prometido como objeto de los respectivos contratos de compraventa, y ello les causó un perjuicio evidente cuyas consecuencias jurídicas 'son ajenas a las expectativas económicas que el incumplidor pretendía obtener con la actuación civilmente ilícita'.

Por tanto y concluyendo, sin necesidad de entrar a analizar los otros motivos de oposición del demandado a la demanda, procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso. '.

En ese trance, y con independencia de la fecha de inicio de las obras, la prueba deviene diáfana en orden a acreditar que ni al tiempo de interponer la demanda, ni a la fecha de terminación de las obras e incluso mucho tiempo después, estaba en la condiciones la promotora de poder cumplir, toda vez que dichas obras de edificación del bloque NUM004 y su urbanización no habían sido efectivamente terminadas, y a esta conclusión llega esta Sala al haber tenido conocimiento a través del Rollo nº 55/2012, que dio lugar a la sentencia de fecha 30 de abril de 2.013, como ya se dijo anteriormente, de la Sección 1ª de esta Audiencia que la licencia de primera ocupación hubiera sido revocada el 2 de abril de 2.012, y siendo ello por razón de que lo inacabado no sólo se refería a la urbanización privada, que formaba parte del contrato negociado entre los litigantes, sino a la propia edificación. Baste leer los considerandos de la resolución administrativa para constatar dicho aserto, por lo que difícilmente podría la recurrente haber cumplido con las obligaciones contractuales contenidas en la estipulación quinta, de terminar las obras en los términos contemplados en la misma, cuando ni siquiera meses después de instar el cumplimiento resultaron acabadas, como se ha dicho, en los términos de la tan repetida cláusula quinta, por lo que la única conclusión que es dable inferir es que al tiempo de interponer la demanda no sólo no se había cumplido con la obligación de entrega sino, lo que es más importante, que no se estaba a lo largo del procedimiento en condiciones de hacerlo y en aras de ello, habiendo incumplido ella, no es dable exigir el cumplimiento a quien se considera deudor. Así las cosas debe traerse a colación, a propósito del carácter de la licencia de primera ocupación, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2.012 , que literalmente señala los siguientes criterios: ' La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación),probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.'.

Resulta claro a la vista de dicha doctrina que ninguna prueba ha realizado la promotora para acreditar el carácter accesorio de dicha licencia, con el añadido de haber sido concedida y revocada y el retraso no imputable, y en este extremo han de examinarse las alegaciones sobre el caso fortuito y fuerza mayor que invoca la mercantil recurrente para justificar el retraso de la obra, y que apoya en la aparición en la parcela de una red de saneamiento municipal, así como la existencia de agua en el subsuelo y las dificultades que entrañaron la construcción de la pantalla de micropilotes.

Para determinar si existe fuerza mayor ha de acudirse al concepto que ha elaborado la jurisprudencia, y aunque en teoría el caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos distintos que la doctrina ha intentado definir separadamente, en la práctica la jurisprudencia los trata indistintamente. Para la STS de 23 de mayo de 2.008 , ' Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de imprevisibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del artículo 1105,al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto (entre otras, SSTS 22.12.1981 , 11.11.1982 , 8.5.1986 , 8.7.1998 y 23.6.1990 , y en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la STS 4.11.2004 ); también, ha manifestado esta Sala que la aplicación del artículo 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso' .

A la vista de dicha doctrina, puesta en relación con la prueba practicada, ningún resultado arroja la misma sobre la concurrencia de esta imprevisibilidad, pues si se lee con detenimiento el informe geotécnico, que data de diciembre de 2.006, se señala la recomendación de hacer nuevas de calicatas y sondeos, recomendación (se habían hecho tres calicatas de reconocimiento y nueve ensayos de penetración del tipo DPSH) que no se ha practicado (folio 28). Asimismo se preveía un nivel freático y a la vez que se hacían unas recomendaciones sobre la construcción (elevar la rasante de las viviendas, realizar el sótano estanco, generar una cámara bufa, realizar los muros encofrados a dos caras con impermeabilización por su trasdós) se señalaba literalmente: ' Aún con todo ello, podrán producirse humedades, infiltraciones o fluencia de aguas en la planta sótano, máxime en condiciones de desbordamiento del cauce o inundación; debiendo de considerar la viabilidad de lo pretendido a tenor del comportamiento en nuevos ensayos o durante la excavación' (folio 35). Y sobre la imprevisibilidad de la red de saneamiento municipal, baste ver el anexo número 8.1 (folio 44) que recoge el plano de la parcela y los ensayos de campo, donde se lee en varios puntos 'saneamiento'. Y respecto a la pantalla de micropilotes, su recomendación se halla igualmente en el citado informe geotécnico, por lo que la alegación de la recurrente ha de correr igual suerte que en la instancia.

A todo lo expuesto, que ya denota de por sí el incumplimiento de la promotora, debe añadirse que en todo caso resulta claro, y así se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, que las obras no sólo estaban inconclusas sino abandonadas a fecha 11 de octubre de 2.010 e incluso las conducciones de gas necesarias para la correcta habitabilidad se hallaban sin terminar, por lo que ya de entrada vulneraba el punto 5 del artículo 5 del RD 515/1989 , que literalmente señala: 'En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se ha de constar con claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentre la edificación', pues no se consigna documento alguno en el que se haga referencia a dichos avatares .

Por último, en lo relativo a la condición de consumidor del apelado, que es negada por la mercantil al considerar que era una vivienda destinada a períodos vacacionales, la recurrente se limita a señalar que el demandado reconviniente no ha acreditado tal condición, pero si se parte del concepto de consumidor como aquél que adquiere el bien como destinatario final del mismo sin que dicho inmueble se reintroduzca en el mercado, resulta clara la condición de consumidor del Sr. Luis Andrés , que además es reconocida en el propio contrato en su estipulación octava, donde el vendedor se compromete en caso de incumplimiento a devolver las cantidades percibidas a cuenta de conformidad con la Ley 57/1968, de 27 de julio, en la que se contempla como tales a los compradores.

En consecuencia, debe perecer el recurso confirmando la sentencia en lo relativo a la correcta resolución del contrato instado por el comprador.



TERCERO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( artículos 394 y 398 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Provinor, S.L. contra la sentencia dictada en fecha diez de enero de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros 06.- Casación.- 50 euros Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012046213, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA