Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 482/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00339/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veinte de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 449/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de Apelación nº482/13 , entre partes, como apelante y demandante DON Arsenio , representado por la Procuradora Doña Ana Díez de Tejada Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Bernardo García y como apelante y demandada GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , representada por el Procurador Don Celso Rodríguez de Vera y bajo la dirección del Letrado Don Javier Gómez Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de julio de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte a demanda deducida en esta litis por la procuradora de los tribunales doña Ana Díez de Tejada Álvarez en nombre y representación de don Arsenio contra la entidad La Estrella, S.A. de Seguros y Reaseguros (actualmente, Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros), representada por la procuradora de los tribunales doña Blanca Moutas Cimadevilla, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS CINCO EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS (16.205,20 euros), más los intereses, en los términos indicados en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Arsenio y por Generali España, S.A. de Seguros y Reaseguros, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento en esta alzada no se han cumplido las prescripciones legales, toda vez que habiendo sido inicialmente repartidos los autos a la Sección 1ª en fecha 17-12-12 y, en razón a su pendencia de asuntos, han sido reasignados, entre otras, a esta Sección en fecha 25-11-13 en virtud de Acuerdo de la Sala de Gobierno de este territorio de 24-7-13, ratificado el 13-8-13 por la Comisión Permanente del CGPJ.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana se alzan ambos litigantes, la aseguradora demandada disiente de la responsabilidad que en ella se le imputa, por considerar que la responsable del siniestro litigioso es la empresa que estaba acometiendo las obras en el tramo donde el mismo tuvo lugar; y la demandante se alza igualmente en lo relativo al monto indemnizatorio, en los extremos relativos a la secuela, incapacidad permanente parcial, coste empresarial y lucro cesante por los días de paralización.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se ha de comenzar examinando, en primer lugar, por razones de mera sistemática, el recurso de la aseguradora, por cuanto la misma niega su responsabilidad en el siniestro.

El recurso debe decaer, ya que de lo actuado se infiere que la demandante ha acreditado la acción dañosa, el daño y el nexo causal entre una y otro, toda vez que del atestado y testimonio del Agente de la Guardia Civil, que intervino en aquél, se colige que el vehículo del actor sufrió un impacto por alcance como consecuencia de haber accionado el mecanismo de frenada el automóvil por él conducido al advertir la existencia de una piedra en la calzada, que se hallaba, según reza en el referido atestado, en un tramo recto, seco y limpio, con buena visibilidad y siendo pleno día cuando acaeció el siniestro, además de existir en el lugar una señal que advertía del peligro; a lo que debe añadirse que, según manifestó en el acto del juicio el Agente de referencia, el demandante no colisionó con la piedra, sino que la misma se hallaba en la carretera en el único carril disponible, por lo que ante ella aminoró la velocidad, siendo en ese momento cuando fue alcanzado por el vehículo asegurado en la demandada, lo que de entrada si algo denota es la falta de diligencia en la conducción por parte de este último.

En su consecuencia, a la vista de ello, acreditada la realidad del siniestro, a la aseguradora demandada correspondía probar la negligencia en la conducción por parte del actor o que el siniestro se produjo por causa ajena a la misma o fuerza mayor, lo que no hizo, razón por la cual forzoso es concluir que, o bien fuera porque el vehículo en ella asegurado no guardó la distancia reglamentaria respecto del vehículo que le precedía en el sentido de su marcha, bien por una falta de atención o bien por ambas cosas, lo cierto es que lo único que se puede establecer es que fue su falta de diligencia la causante del siniestro, máxime cuando ante la señal de peligro existente el mismo debió extremar al límite su cuidado.

En aras de lo expuesto, debe ser desestimado el recurso de la demandada y confirmada en este aspecto la recurrida.



TERCERO.- Debe ahora ser examinado el recurso de la parte actora; comenzado por la cuestión relativa a la secuela, sustentando la parte apelante su discrepancia con la recurrida a la vista del informe emitido por el facultativo que por aquel entonces ejercía como Médico-Forense y el que se rinde a instancia de la aseguradora demandada por el Doctor Gervasio , pues mientras el primero manifiesta, y en ello se ratifica ante el Juez 'a quo' (diligencia final), que al tiempo de examinar al lesionado y darle de alta el lesionado tenía "una lumbalgia por fractura L4 de carácter moderado-intenso", no siendo un mero arrancamiento marginal; en la tesis de dicho Dr. Gervasio no suponía más que una lumbalgia leve.

Este Tribunal, a la vista de ello, estima que son dignas de mayor crédito las conclusiones del Médico- Forense, ya que el mismo emitió su informe en un momento próximo al siniestro y, además, sus conclusiones se hallan en sintonía con lo señalado en el parte de urgencias, que ya hace referencia a la 'posible fractura', mientras que Don. Gervasio vino a reconocer que había pasado más de un año desde que le dieron el alta hasta que examinó al lesionado.

Ahora bien, a la vista de ello, se considera que la fractura de la L4 implica una merma de movilidad de carácter moderado a intenso, lo que la hace merecedora de una puntuación superior a la señalada en la recurrida, que aquí se cifra en 7 puntos, que a razón de 830,73 euros por punto suponen 5.815,11 euros, a los que debe añadirse un 10% como factor de corrección por hallarse el perjudicado en edad laboral, lo que supone una indemnización por esta partida de 6.396,62 euros.

Debe, en cambio, ser desestimada la pretensión del actor-apelante que se refiere a la incapacidad permanente parcial, toda vez que, definida ésta como aquélla que limita parcialmente la ocupación o actividad habitual sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, se debe tener en cuenta que el concepto así configurado se refiere a la incapacidad personal, que puede proyectar su efecto limitativo sobre las más diversas esferas de la actividad humana, sean individuales, sociales o profesionales, pero no exclusiva, ni necesariamente en estas últimas. Y así las cosas, no existe en autos prueba suficiente de la que se pueda razonablemente colegir la incapacidad permanente parcial que se alega. Ciertamente, al respecto, únicamente obra en autos el informe del Sr. Médico-Forense en el que nada consta, y el examen del dictamen del Dr. Gervasio contempla una secuela diferente, observando una movilidad normal y ausencia de irradiación y sintomatología asociada, lo que así se recoge en el parte de alta laboral, todo lo cual impide establecer la existencia de la cuestionada incapacidad.



CUARTO.- Debe ahora ser estudiado el motivo del recurso del actor-apelante que versa sobre el coste empresarial, respecto del cual insiste en esta alzada en que durante el período de baja hubo de contratar a dos personas que le fueron sucesivamente sustituyendo hasta que se incorporó al trabajo, tras su baja laboral.

Debe ser acogido el recurso en este aspecto, pues la sentencia de instancia desestima esta partida indemnizatoria por considerar que no se aportaron los contratos de trabajo, lo que impedía saber si los trabajadores ya habían sido contratados con anterioridad, habida cuenta que la empresa del actor tenía tres camiones, lo que este Tribunal no comparte, sin que ello implique demérito para la misma, toda vez que la empresa del demandante se dedica al transporte de animales muertos, previa adjudicación por parte de COGERSA de las zonas en correspondiente concurso público a varias empresas, trabajando según los servicios, que si no son atendidos por una, ello implica que se dirija a las restantes. En su consecuencia, ante esta dinámica de trabajo se presenta como razonable que la empresa del demandante tuviera que tener cubiertos con conductores los tres camiones, estimándose como prueba suficiente de su contratación las nóminas que aporta el actor de dos trabajadores, cuya fecha de antigüedad, según se desprende de ellas, coincide con la fecha del siniestro y la de la baja del actor (folios 19 a 26). Debiendo señalarse, además, que lo anterior deviene de alguna manera corroborado por las manifestaciones de uno de los trabajadores, el Sr. Ruperto , quien afirmó ser contratado para cubrir una baja en la conducción del camión matrícula ....-FHV y que sabía que anteriormente había estado otra persona cubriendo la baja; sin que a ello sea óbice que el número de trabajadores sean 5, ya que como igualmente se señaló la actividad de la empresa del apelante requiere de una disponibilidad de vehículos y conductores en los que concurran las debidas condiciones reglamentarias y cumplimiento de horarios laborales, lo que conlleva esa pluralidad numérica de conductores, aunque los camiones sean 3.

En armonía con lo anterior, como ya se avanzó, también debe estimarse el recurso en este extremo, para señalar como importe de esta partida la de 12.303,13 euros, a tenor de la documental aportada por el demandante, que no resultó impugnada de contrario.



QUINTO.- Resta por examinar el motivo del recurso que gira en torno al lucro cesante, que se solicita con base en los días de paralización del vehículo, computados desde el día que entró en el taller, el 14 de abril de 2.011, hasta su salida el 30 de mayo de 2.011, cuya indemnización se calcula atendiendo a la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, según lo señalado en su art. 22 , lo que lleva a dicha parte a cifrar la indemnización por este concepto en 18.015 euros.

El recurso debe perecer en este aspecto, por cuanto junto al hecho de que habiendo acaecido el siniestro el 27 de julio de 2.010 y el vehículo no se lleve a reparar hasta el 14 de abril de 2.011, se halla el dato de que en la ficha de peritación no se haga referencia a un único siniestro, pues en el cajetín de "DATOS DEL SINIESTRO" se hace referencia a un siniestro de 27 de julio de 2.010 y a otro de 7 de enero de 2.011, lo que ya de por sí impide establecer con la debida certeza unos gastos de paralización, a lo que debe unirse que en todo caso tampoco existen en autos elementos suficientes para determinarlo, ya que la única pericial con la que se cuenta es la de la aseguradora demandada, que no reseña pérdida alguna y el hecho de que la misma hubiere sido impugnada por el actor-apelante, pues en su tesis había que realizar el estudio comparativo no en relación con el trimestre anterior, sino con toda la anualidad precedente y, además, tener en cuenta que la actividad de la empresa del recurrente tiene un carácter irregular, en nada cambia las cosas, pues es la única pericia con la que se cuenta, que, por otra parte, fue sometida a la contradicción de las partes.

Así pues, dicho déficit probatorio debe ser asumido por quien reclama a tenor de las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la L.E.C ., máxime cuando tampoco se dispone de otros elementos que permitieran sentar que los ingresos del actor fueran superiores.

En su consecuencia, debe desestimarse el recurso de la aseguradora y acogerse en parte el del actor recurrente, para fijar una indemnización total a su favor de 29.442,13_euros, como consecuencia de sumar a la ya concedida en la recurrida las partidas que se acogen en este recurso y el aumento de la que ya se había estimado en la instancia.



SEXTO.- El acogimiento parcial del recurso del actor conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada; debiendo ser impuestas a la demandada las ocasionadas por el suyo en esta instancia ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Arsenio y desestimar el formulado por Generali España, S.A. de Seguros Y Reaseguros contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de julio de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de fijar la indemnización que en ella se establece en la cantidad definitiva de 29.422,13 euros.

Se confirma la recurrida en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso de Don Arsenio y son de cuenta de Generali España, S.A. de Seguros Y Reaseguros las causadas a su instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación interpuesto por Generali España, S.A. de Seguros Y Reaseguros, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal y habiéndose estimado en parte el interpuesto por Don Arsenio , conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros 06.- Casación.- 50 euros Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012048213, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA