Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 489/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00354/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.061/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº489/13 , entre partes, como apelante y demandante DON Matías , representado por la Procuradora Doña Virginia López Guardado y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Menéndez Prieto, y como apelada y demandada PURÓN Y CELORIO, S.L. , representada por la Procuradora Doña Eva Cortadi Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Javier Szechenyi Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Víctor García Tames, en nombre y representación de D. Matías contra la entidad PURÓN Y CELORIO, S.L. absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella ejercitados.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Matías , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante Don Matías se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad mercantil Purón y Celorio, S.L., solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde la resolución del contrato de promesa de compraventa otorgado con fecha 11 de febrero de 2.004 y se proceda por la demandada a la devolución de la señal en su día entregada por el conciliante a cuenta del precio convenido, y que asciende a la cantidad de 10.700 ? IVA incluido, ello en concepto de principal, más los intereses devengados en el presente procedimiento hasta el completo pago.

Sostiene el demandante que el día 11 de febrero de 2.004 suscribió con la sociedad demandada un contrato de promesa de compraventa de una parcela de resultado, derivada de la ejecución de un plan parcial de carácter residencial destinado a vivienda unifamiliar aislada, ubicada sobre el sector de 32.160,71 m² situado en el suelo urbanizable SUR-R-L9.1, sito en el Pancar LLanes. En el ámbito espacial a que se hace referencia se ubicaría físicamente una parcela señalada como el núm. NUM000 , y con una extensión de 687,77 m², mediante la ejecución de un plan parcial y los correspondientes proyectos de urbanización y de gestión urbanística. En dicha parcela se posibilitaría la construcción futura de una vivienda unifamiliar, señalándose en el citado contrato de promesa que el precio de venta era de 155 ? el metro cuadrado más el IVA correspondiente. A cuenta del precio convenido el actor pagó 10.000 ? más el 7% del IVA, es decir 10.700 ?. Como quiera que el plazo de vigencia para efectuar el contrato de compra-venta se estipulaba desde la fecha de suscripción del contrato de promesa, es decir desde el día 11 de febrero de 2.004, hasta el día 31 de diciembre de 2.004, se convino que si llegado este plazo no se hubiera aprobado definitivamente el plan parcial del sector sur referido, y no fuera previsible que tal circunstancia se produjese en el plazo máximo de seis meses, el demandante podía exigir la devolución de las cantidades abonadas o la prórroga de dicho plazo, y esto último fue lo que hicieron mediante contrato suscrito el 20 de diciembre de 2.004, acordando la prórroga hasta el 30 de junio de 2.005. Como quiera que el 20 de junio de 2.005, la demandada comunicara al actor la imposibilidad de conseguir la aprobación del plan parcial para el 30 de junio de 2.005 la misma ofrece al actor de nuevo la posibilidad de prorrogar dicho plazo y le recordaba que de no estar de acuerdo con tal ampliación del plazo estaba en su derecho de exigir la cantidad entregada y de resolver el contrato. El 20 de junio de 2.005 las partes suscribieron un contrato acordando prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 2.006. El 6 de junio de 2.006 la demandada contacta de nuevo con el actor, remitiéndole una carta junto con la copia de los justificantes de haber presentado en el Ayuntamiento de Llanes el día 31 de marzo de 2.006 el proyecto del plan parcial y el día 7 de abril de 2.006 el proyecto de urbanización. En esa misiva la demandada comunicaba al actor que daban por prorrogado el contrato hasta la aprobación definitiva del plan parcial. El 23 de junio de 2.008 la demandada se pone en contacto con el actor, remitiendo una carta junto con la copia de la resolución del Ayuntamiento de Llanes con la aprobación provisional del modificado de proyecto de plan parcial presentado el día 9 de mayo de 2.008, y al mismo tiempo le comunicaba que en cuanto dispusieran de los preceptivos permisos ya tendrían contratada la empresa que realizaría toda la obra civil, convirtiendo la finca en parcelas. En fecha 28 de octubre de 2.008 la demandada remite al Sr. Matías la copia de la certificación del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Llanes aprobando definitivamente el plan parcial y le comunicaba al actor que procedía suscribir por ambas partes el contrato de compraventa 'dentro del plazo allí mencionado de dos meses'. Pues bien, en la certificación del acuerdo de aprobación definitiva el Ayuntamiento de Llanes hace constar que ello queda condicionado a la prestación de garantía de cumplimiento en el plazo de 15 días -preceptiva para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva-, a la aportación de documentación que avale la capacidad económica de los promotores y aportación de informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Norte, preceptivo para la aprobación del Texto Refundido del Plan Parcial. Añade el actor que tras haber mantenido diversas conversaciones con la entidad demandada para que procediera por un lado a identificar la concreta parcelal objeto de venta y por otro a cumplir con los requisitos exigidos por el Ayuntamiento para la aprobación definitiva del plan, al no hacerlo la demandada, el día 24 de junio de 2.009 el actor manifestó a la contraparte su voluntad de resolver el contrato de promesa de compraventa recuperando la señal entregada, que ascendía a la cantidad de 10.700 euros.

En lo tocante a la indeterminación del objeto de la compraventa, alega el demandante que cuando se celebró el contrato de promesa de compraventa la demandada parecía en condiciones de promover por sí misma un sector de 32.160,71 m² del que resultarían 24 parcelas. Diversamente los acontecimientos posteriores han evidenciado que la sociedad demandada no está en las condiciones de promover por sí misma dicho sector, lo que ha determinado que se incluyan en la promoción diferentes propietarios, resultando un sector de 62.051,37 m² de los que la demandada es propietaria de un 64,48%, lo que trae como consecuencia que deba recurrirse al sistema de la compensación para determinar los aprovechamientos urbanísticos que corresponderán a cada propietario, de modo que hasta que no finalice ese proceso hay una indeterminación en cuanto a la propiedad de las parcelas .

En cuanto al incumplimiento de las condiciones fijadas por el Ayuntamiento de Llanes para la aprobación definitiva del plan parcial, el actor manifiesta que no le consta que a la fecha de la presentación de la demanda se haya dado cumplimiento a las tres condiciones: la aportación de la garantía de cumplimiento, la documentación que avale la capacidad económica de los promotores y el informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Norte. Por último, señala la parte actora que en el momento de presentar la demanda no se había iniciado obra alguna en las fincas objeto del contrato, ni hay constancia de la solvencia económica de la promotora, de lo que se infiere que se iba a exceder con creces el plazo de 12 meses desde la aprobación del plan parcial, plazo fijado para la entrega en el contrato de promesa de compraventa.

Como quiera que como trámite último se intentara el acto de conciliación con la demandada sin que se llegara a una avenencia, manifestando la demandada que no tienen inconveniente en la resolución del contrato, pero sí en cuanto a la devolución de los 10.700 ?.; añadiendo en ese acto que cuando el 28 de octubre de 2.008 le requiere para proceder a suscribir el correspondiente contrato de compraventa en el plazo de 2 meses, el actor dejó transcurrir 8 meses hasta el 24 de junio de 2.009, momento en el que, como ya se expuso, notifica a la demandada su intención de resolver la promesa de compraventa, es por lo que ha de acudir al presente procedimiento, finalizando su relato de hechos consignando que hasta el 10 de junio de 2.010 no se produjo la aprobación definitiva del plan parcial.

Con base en estos hechos, y con cita de los arts. 1.089 y 1.091 del CC así como 1.254 y 1.258 del mismo cuerpo legal , se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en lineas precedentes.

Por su parte la entidad demandada contestó oponiéndose a la pretensión actora y sostuvo que el objeto del contrato lo constituye una parcela de resultado, identificada con el núm. NUM000 en el plan parcial, condicionado a la individualización y concreción espacial de la citada parcela, lo que se define en la cláusula 3ª del citado contrato. Asimismo manifiesta la entidad demandada que es cierto que hubo prórrogas, unas expresas mediante firma de los intervinientes y después de forma tácita, que al actor se le comunicó la aprobación del plan parcial sin que hasta aquel momento el demandante hubiere manifestado intención alguna de resolver el contrato, se insiste en que desde que se le requirió comunicándole que tenía 2 meses para la formalización del contrato de compraventa, lo que ocurrió en octubre de 2.008, no fue sino transcurridos 8 meses en junio de 2.009 cuando el actor manifiesta su deseo de resolver la promesa de compraventa. En cuanto a los requisitos que condicionaban la aprobación definitiva quedaron resueltos ante el Ayuntamiento, tal y como se le dijo al actor en diversas ocasiones. Añade la entidad demandada que en el propio contrato de promesa de venta se estipula como causa de resolución del contrato la negativa del comprador a suscribir la compraventa dentro del término establecido para ello, lo que puesto en relación con la cláusula 2ª del referido contrato motivó la pérdida de la señal en su día acordada por el actor y se niega que exista causa de resolución imputable a la demandada, pues en cuanto a la indeterminación del objeto de compraventa el mismo venía constituido por una parcela de terreno cuya configuración física estaría condicionada a la realización de los proyectos de ejecución, siendo perfectamente determinada una vez se aprobase el expediente mencionado, habiendo soslayado la parte actora que al contrato de promesa de venta se unio un plano (parcela NUM000 ) al igual que se le remitió a través de la carta del 28 de octubre de 2.008, un plano (parcela NUM001 ) pues bien la situación de la parcela es exactamente la misma, variando únicamente la superficie que pasó de los 687,77 m² iniciales a los 723,50 m² definitivos, situación que se había contemplado en el contrato y que no da lugar a resolucion alguna puesto que la diferencia de superficie es inferior al 10% consignado en aquel .

Se niega asimismo por la parte demandada el incumplimiento de las condiciones fijadas por el ayuntamiento de Llanes para la aprobación del plan parcial, extremo del que fue conocedor el actor desde un primer momento. Finalmente respecto a la situación actual de las fincas se señala que el que la contraparte considere que iban a excederse los 12 meses de plazo para la entrega de la parcela no son más que conjeturas pues los trámites no sólo están iniciados sino tambien avanzados. Se reitera que la aprobación definitiva del plan parcial fue en octubre de 2.008 siendo ese y no otro el condicionado aceptado por las partes en el contrato suscrito y siendo lo que se aprobó el 10 de junio de 2.010 el proyecto de urbanización del Plan Parcial Sur R-L9.1 La Raizona, y de nuevo se señala que el actor estuvo en todo momento informado de cada paso siendo, un hermano suyo arquitecto municipal del ayuntamiento de Llanes hasta el mes de diciembre de 2.005. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda. Comienza la sentencia fijando el objeto de debate, y tras determinar los hechos probados entre los que se encuentran las causas de resolucion siendo las mismas: el retraso imputable a la entrega de la parcela susceptible de posibilitar la construcción de la correspondiente licitación en el plazo de 12 meses desde la aprobación del plan parcial del sector surR.L9.1 y documentos de ejecución del mismo; el impago por el comprador de cualquiera de las cuantías aplazadas dentro de los plazos establecidos para ello y la negativa del comprador a suscribir la escritura pública de compraventa dentro del término establecido para ello (2 meses desde la aprobación definitiva del plan parcial del sector), sienta la juzgadora que nos encontramos ante un contrato de opcion de compra regulado en el art. 1.451 del CC conforme al cual: 'la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento el contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro'. Pues bien estima la juzgadora que no se discute por el demandante que la parcela finalmente puesta a su disposición por parte de la demandada se corresponde con la que fue objeto del contrato de opción por lo que el primer motivo del incumplimiento debe ser rechazado no afectando al objeto del contrato el que hayan tenido que intervenir diferentes propietarios colindantes y que sea necesario acudir al sistema de compensación. Tampoco estima la juzgadora que se haya probado el incumplimiento por la demandada de las condiciones fijadas por el Ayuntamiento de Llanes para la aprobación definitiva del plan parcial, poniendo de relieve que el actor en la demanda no alega el incumplimiento de dichas condiciones sino que no le consta su cumplimiento y tampoco lo ha probado a lo largo del procedimiento. Diversamente la demandada ha acreditado haber aportado la garantía de cumplimiento al acompañar con la contestación a la demanda la copia del boletín núm. 137 de Boletín Oficial de la Provincia de Asturias consistente en la publicación de la aprobación definitiva del plan parcial, publicación que, según consta en el acuerdo de aprobación definitiva de 17 de octubre de 2.008, sólo podía llevarse a cabo una vez que se hubiera prestado la garantía a la que se condicionaba la eficacia del acuerdo. Asimismo considera la juzgadora 'a quo' que no existe prueba sobre el incumplimiento del resto de condiciones invocadas por el actor a las que se supeditó la eficacia de la aprobación definitiva del plan parcial, ausencia de prueba que perjudica a la parte demandante, como tampoco hay prueba de la concurrencia de alguna de las causas de resolución contractualmente previstas y, por último, se señala que en el trámite de conclusiones finales el demandante intentó justificar la imposibilidad de construcción en la parcela en el hecho de que el Plan General de ordenación urbana de la zona de LLanes fue anulado en virtud de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 11 de abril de 2.007 y 30 de mayo de 2.008 , sin embargo estima la juzgadora que dichas alegaciones no pueden dar lugar a la estimación de la demanda, no sólo por ser extemporáneas sino además porque el hecho de la anulación de dichos planes, con los efectos que tal declaración pueda desplegar sobre el Plan Parcial del Sector SUR -R L9.1, no puede suponer sin más la resolución del contrato, pues la actora no ha probado que tal declaración de nulidad traerá consigo una situación de frustración del contrato, toda vez que no ha justificado que existen impedimentos urbanísticos o administrativos de carácter definitivo que impidan la construcción de la vivienda en los términos pactados y que por consiguiente hagan el objeto del contrato inútil o inservible para la finalidad pretendida. Contra esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar la parte apelante la sorpresa que le produjo la sentencia en cuanto hace recaer sobre la misma la falta de prueba sobre hechos negativos que fueron expuestos en el escrito rector, dictando la juzgadora una sentencia sin entrar en el fondo del asunto, toda vez que el procedimiento quedó ayuno de prueba y ello ha sido provocado por un lado por la negativa de la juzgadora a practicar la prueba solicitada por la parte demandante y de otro por no haberse aportado de adverso la prueba de haber dado cumplimiento por ejemplo a los requisitos a los que estaba condicionada la aprobación definitiva del plan parcial, prueba que le correspondía a dicha parte y que como ya se expuso se refiere a la prestación de garantía, a la aportación de documentación que avale la capacidad económica de los promotores y a la aportación de informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Norte, informe preceptivo para la aprobación del Texto Refundido del Plan Parcial. Añade el recurrente que si no le constaba la existencia de los citados requisitos es porque esos datos no sabe si obran en el expediente administrativo existente en el Ayuntamiento de Llanes, y si existen y no constan en el Ayuntamiento perfectamente pudieron ser aportados al procedimiento por la parte demandada, y concluye que se infiere que no obraban en poder de la misma pues de haber sido así los habría aportado, y se solicita la práctica en 2ª instancia de la prueba que le fue denegada en la primera instancia, y que se refería a la documental consistente en librar oficio al Ayuntamiento de Llanes a fin de informar por éste si la entidad demandada cumplió los condicionamientos exigidos por el Ayuntamiento en relación con la aprobación definitiva del plan parcial referido y la pericial judicial de arquitecto superior. Pues bien, la juzgadora 'a quo' había denegado estas pruebas por reputar que las mismas se instaban de forma extemporánea, lo que fue ratificado por este Tribunal en el auto que consta en el rollo de Sala. No obstante, llama la atención del Tribunal el que de un lado se diga por la parte apelante que a él no le consta la existencia del cumplimiento de los citados requisitos toda vez que no le consta que obren en el expediente público existente en el Ayuntamiento de Llanes y a su vez solicite que se oficia al Ayuntamiento para que informe si se dio cumplimiento a esos requisitos.

Debiendo señalarse respecto al tema de la prueba que el TS, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2.012 ha señalado: '2.1. El derecho a la prueba.

Antes de dar concreta respuesta a la cuestión planteada, conviene recordar, con la sentencia 263/2012, de 25 de abril (RJ 2012 , 6100) -que reproduce la 782/2007, de 10 de julio ( RJ 2007, 3881), y la 842/2010, de 22 de diciembre (RJ 2011, 1780)- que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, sancionado constitucionalizado en el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa, busca garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal. Lo que no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia.

También conviene recordar, como indican las expresadas sentencias, que se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) El de la pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquéllas que tengan una relación con el 'thema decidendi', pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad.

2) El de la diligencia, toda vez que, tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio. Lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento.

3) El de la relevancia, que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente....'. Añadiendo respecto a prueba pericial: 'Y respecto concretamente a la prueba pericial que fue denegada en la primera y en la segunda instancia ha de tenerse en cuenta lo señalado por el TS en la Sentencia de 18 de julio de 2.012 conforme a la cual: Al regular el denominado 'dictamen de peritos', la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue un sistema mixto o dual según el que la parte puede optar entre solicitar la práctica de la pericia dentro del proceso, con intervención de la contraria, por un perito sometido a recusación designado por el Tribunal, de acuerdo con un procedimiento que detalla en los artículos 340 a 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, alternativamente, aportar informes confeccionados de forma unilateral y al margen del proceso, por peritos susceptibles de tacha, sin que la contraria haya tenido ninguna intervención en su confección.

En este segundo caso, como regla, el dictamen deberá aportarse con el escrito de demanda o con el de contestación, de conformidad con lo previsto en el artículo 265.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'a toda demanda o contestación habrán de acompañarse: (...) 4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones...'. No obstante, la norma admite lo que la doctrina ha calificado como 'entrega aplazada', aludida tanto en el artículo 265.1.4º como en el 336.1 de la misma Ley , cuyo artículo 337.1 dispone que 'si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.'.

Esta regla quiebra a favor de la demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestación hechos nuevos o circunstancias relevantes, y, a favor de ambas, en el caso de que cualquiera de ellas, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones complementarias cuya valoración requiera conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Así lo disponen el artículo 265.3 de la repetida Ley Civil , a cuyo tenor '(...) el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda', y el 338.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual 'Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley .'.

Lo expuesto es determinante de la desestimación del motivo, ya que, en contra de lo pretendido, la parte recurrente no vinculó la petición de prueba a las alegaciones o pretensiones complementarias de la contraria en la audiencia previa, sino que con la misma se pretendía acreditar los hechos alegados en la demanda, así como otros hechos que ya habían sucedido en el momento de la interposición de aquélla, y a las que no hizo alusión alguna en el escrito rector. Y lo mismo puede decirse respecto a la prueba documental solicitada, pues la misma debía estar en el Ayuntamiento en fecha anterior a la presentación de la demanda. Consecuencia de lo expuesto es que no se pueda alegar la existencia de indefensión al no haber sido diligente la parte en la proposición de la prueba en la forma legalmente establecida. A lo que ha de añadirse que incluso respecto a una prueba propuesta por el actor, y que había sido aceptada por la juzgadora 'a quo', consistente en la declaración testifical del arquitecto autor del proyecto del plan parcial y encargado de la dirección y desarrollo del citado proyecto, se renunció a su declaración en el acto del juicio.

Tampoco comparte la Sala la alegación de la parte apelante sobre el tema de la carga de la prueba; en este sentido la sentencia citada del TS de 18 de julio de 2.012 manifiesta: 'Hemos declarado en la sentencia 519/2010 (RJ 2010, 6946), entre otras muchas, de 29 de Julio de 2010 que la carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba, nada más entra en juego cuando falta la demostración de determinados extremos de hecho. La sentencia número 99/2010, de 2 marzo (RJ 2010, 1449), reiterando la doctrina contenida en la sentencia número 433/2009, de 15 junio (RJ 2009, 3395), afirma: 'La infracción del principio sobre distribución de la carga de la prueba se produce únicamente en los supuestos en que teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte) se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 de la LEC .' En el presente caso comparte la Sala la conclusión del juzgador 'a quo' en el sentido de que alegando el actor la resolución del contrato de promesa de compraventa de fecha 11 de febrero de 2.004 por incumplimiento imputable a la contraparte, es a él a quien compete la carga de probar tal incumplimiento, siendo él quien ha de soportar la carencia de tal prueba de conformidad con las reglas del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debiendo señalarse que toda vez que como se consigna en el certificado del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Llanes aprobando definitivamente el plan parcial es un condicionante el cumplimiento de los tres requisitos ya referidos: la prestación de la garantía, la documentación que avale la disponibilidad de los medios económicos del promotor y el informe favorable de la Confederación Hidrográfica del Norte, mas no puede soslayarse que es un hecho no discutido que para la publicación de la aprobación final del plan parcial tantas veces citado ha de prestarse la garantía, habiéndose aportado por la parte demandada copia del boletín núm. 137 del BOPA, figurando estipulado en la cláusula 3ª (folio 1 16) que: 'Para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva será preciso que se haya prestado la garantía a la que se acaba de hacer mención'. Rechazando la Sala que sea difícil obtener la prueba documental cuya omisión se denuncia, pues se trata de prueba que figura en los archivos del Ayuntamiento .

También denuncia la parte apelante el rechazo que se efectúa en la recurrida a los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en fechas 11 de abril de 2.007 y 30 de mayo de 2.008 , discrepando la parte recurrente de las aseveraciones que al respecto se contienen en la recurrida y añadiendo que ambas sentencias fueron confirmadas por el TS el 8 de octubre de 2.010 y el 4 de enero de 2.011 , acotando con el principio iura novit curia; mas con ello soslaya la parte que estas fechas son anteriores a la presentación de la demanda y que en la misma en ningún momento se vinculó la resolución del contrato a los efectos de las meritadas resoluciones judiciales, debiendo en este extremo señalar que como manifiesta el TS, entre otras en la sentencia citada de 18 de julio de 2.012 , 'El deber de conocer el derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil (LEG 1889, 27), como regla permite al Tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero la congruencia no permite decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desde otra perspectiva, el principio de aportación de parte no tolera que el tribunal supla la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria.

En definitiva, la sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquélla por la que se pide, aunque lo pedido pudiera ser procedente por causa distinta, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en indefensión.

A lo expuesto debe añadirse que, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo (RJ 2006 , 3808), reiterada en la 669/2011, de 4 de octubre (RJ 2011, 7388), 'Las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al Tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aún cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende.'.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo (RJ 2011, 3996)), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio (RJ 2008, 3197) que 'su alegación posterior, fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala'.

Conforme a la precedente argumentación, la alegación del recurrente basada en la existencia de las referidas resoluciones judiciales y la que que en el recurso se desarrolla sobre el tipo de suelo debe ser desestimada.

En todo caso aún cuando la anulación de un Plan General de Ordenación arrastre a la misma suerte al planeamiento de desarrollo en él previsto (no así al acogido a Plan General o normas subsidiarias anteriores) ello no implicaria necesariamente que los suelos urbanizables del plan parcial automáticamente devinieran no urbanizables. Y ello por dos razones: primera, porque de acuerdo con el articulo 12.3 del TR estatal de la Ley del Suelo, de 20 de junio de 2.008 , los terrenos podrían encontrarse ya en una situación básica de urbanizados por contar con dotaciones y servicios al margen de su clasificación. Y, en segundo lugar, porque aunque tal situación no se dé el texto refundido asturiano de 22 de abril de 2.004 aún en la filosofía liberal de la Ley de Suelo Estatal de 1.998 no considera en su art. 116 , como residual al suelo no urbanizable, sino justamente al urbanizable, dentro del margen clasificatorio y con los matices peculiares que el TC entender los propios de la legislación autonómica en su Sentencia 164/2001 de 11 de julio .

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Matías , contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de julio de dos mil trece por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas del recurso la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.