Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 496/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00346/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 496/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiséis de Diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 949/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 496/13 , entre partes, como apelante y demandado LIBERBANK, S.A. , representado por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Juan Calderón Lobao y como apelados, demandantes e impugnantes DON Leovigildo y DOÑA Encarnacion , representados por la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Cima Orozco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de junio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Leovigildo y DOÑA Encarnacion contra 'LIBERBANK, S.A.' (antes 'CAJA DE AHORRROS DE ASTURIAS' ), y en su virtud, 1). Declaro la nulidad del contrato suscrito por los actores a instancia de 'Cajastur', hoy 'Liberbank', en las oficinas de la 'banca privada' de la entidad, instrumentado mediante el contrato tipo de depósito o/y administración de valores otorgado el día 19 de Junio de 2009 y mediante la orden de suscripción de 3.500 títulos de 'deuda subordinada 2', por un importe total de 350.000 euros , suscrita el día 26 de Junio de 2.009.

2). Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha nulidad y a reintegrar a los actores la cantidad de 350.000 euros, minorada en la forma que se detalla en los pronunciamientos siguientes.

3). De dicha suma ha de descontarse la cantidad total de 47.403,38 ? en concepto de intereses percibidos, suma que ha de incrementarse con los demás intereses cobrados y que se sigan percibiendo, desde el día 17 de Diciembre de 2012, y hasta la amortización de la emisión, durante el tiempo de pendencia del proceso. Los demandantes también deberán restituir al Banco los 3.500 títulos-obligaciones si, además de ser anotaciones contables, cuentan con soporte documental.

4). La suma resultante del descuento, que, según los ordinales precedentes, es por el momento de trescientos dos mil quinientos noventa y seis con sesenta y dos euros(302.596,62 ?) , devengará desde el día 17 de Noviembre de 2012, fecha de presentación de la demanda, y hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

5). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Llévese el original al protocolo de sentencias dejando testimonio bastante en las actuaciones.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió la demanda, declarando la nulidad del contrato suscrito el 19-6-2.009 entre las partes (relativo a la suscripción de las denominadas obligaciones subordinadas), con las consecuencias a ello inherentes y fijadas en dicha resolución. La demandada, entidad Liberbank, S.A. se alza frente a dicha resolución.

Alega la recurrente que la sentencia ha incurrido en errónea valoración de la prueba, señalando que los actores habían comprendido claramente el significado del producto, en modo alguno complejo, habiendo asumido libremente un riesgo a cambio de un rendimiento determinado, negando las insinuaciones de la sentencia que en realidad lo que había hecho era recoger la versión de la parte contraria. No había existido el error alegado, siendo el único riesgo del producto la solvencia de su emisor. Señala además que en caso de incumplimiento de la normativa bancaria no podría justificar la nulidad, y que el perfil de los actores, con independencia de cualquier test, era el de personas que en el pasado habían suscrito productos de riesgo al menos igual, si no superior, al del producto litigioso, pues la experiencia de los actores, además de simples plazos fijos, lo era de fondos de inversión, bolsa productos estructurados así como participaciones preferentes Bankinter por 480.000 euros. Acusa a la sentencia recurrida de carente de objetividad y proclive a la justicia material. En suma, no habría existido error en el consentimiento, y mucho menos inexcusable.

Por otro lado, señaló que el contrato estaría confirmado por virtud de lo dispuesto en los art. 1.311 y 1.313 del CC , por haber transcurrido más de cuatro años desde su suscripción sin que los actores mostrasen protesta o duda, máxime con la puntual recepción de los intereses. Aludió igualmente a la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de los demandantes y ahora apelados, al no entender que debería serle reintegrado las acciones recibidas por medio del canje forzoso impuesto por el FROB.



SEGUNDO.- Una vez más esta Sala ha de abordar una vez más un supuesto referente a la nulidad de un contrato referente a obligaciones subordinadas.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones, así la de 29-11-2.013 por citar la más reciente, habiendo señalado en su fundamento jurídico segundo lo siguiente: 'Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que las obligaciones subordinadas " constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Carlos Jesús , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad ".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , " En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Carlos Jesús , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas ".

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008 de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva que, como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sección , tantas veces ya citada, la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que " se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ", ni " constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información ", siendo exponente de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia últimamente citada, " en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ", de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo en armonía con ello indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que " nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores "'.



TERCERO.- Sentado lo expuesto, hemos de partir de la base de que dicho producto es de naturaleza compleja, por más que trate de minimizar tal cuestión la parte recurrente. Teniendo esto en cuenta, el tema fundamental radica en dirimir si los actores cuando suscribieron el producto en cuestión eran o no conscientes de cómo operaba el mismo y todas su vicisitudes, y en este sentido alegaron que siempre habían estado en la creencia de que se trataba de un producto a plazo fijo pero de liquidez inmediata, no siendo conscientes de la imposibilidad de poder retirar el montante, que según el contrato finalizaba en el año 2.019, de manera que el mismo quedaba cautivo, tratándose de dos personas de avanzada edad, siendo así que era la entidad emisora la única a la que estaba permitida la cancelación anticipada, lo que no garantizaba en modo alguno la recuperación por los actores del capital invertido.

Resulta en este sentido determinante el perfil de los inversores, y con independencia de lo contrario de las versiones en ordena a si a los mismos se les dieron las pertinentes explicaciones, máxime cuando en aquel momento Don Leovigildo tenía una edad de 80 años y el producto un plazo de diez años. Se alude por la recurrente a su experiencia financiera e inversora.

Si nos atenemos a la documental de autos, y concretamente al test de idoneidad, y con independencia de que se trata de preguntas estereotipadas, se aprecian como contestaciones en cuanto a Don Leovigildo que, a la pregunta referente a especificar el cliente el horizonte temporal de su inversión, considerando posibles compromisos de pago que tenga previstos, contestó que menos de un año; a la pregunta de especificar el nivel máximo de pérdida que estaría dispuesto a asumir para conseguir mayores rentabilidades, contestó que ganancia limitada a inversiones, sin asumir pérdidas; a la pregunta relativa a su nivel de formación en mercados financieros, respondió que medio, no habiendo trabajado nunca en el sector financiero; a la pregunta relativa a indicar de qué productos tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas, respondió que cuentas bancarias, depósitos, deuda pública, planes de pensiones y fondos de inversión; y respecto a la periodicidad de sus inversiones, respondió que con poca frecuencia. Idénticas respuestas constan en el test formulado a su esposa. En cuanto a la documentación obrante en autos relativa a la entidad Bankinter, en la que los actores habían realizado sus anteriores inversiones, lo que resulta es que los demandantes, además de contratos de cuenta corriente, habían suscrito imposiciones a plazo fijo, operaciones de renta fija, compra de obligaciones, de bonos estructurados y participaciones preferentes Bankinter por 480.000 euros. Ahora bien, entre dicha documentación aparece un cuestionario de preferencias de inversión, firmado por Don Leovigildo , en el que en el apartado 'objetivos de inversión del cliente y perfil de riesgo' se apunta bien el plazo de un año o entre uno y cinco, señalándose en la casilla que cualquiera de ellos, y un riesgo moderado; y en la casilla referente a 'conocimientos y experiencia de productos', señala los de renta fija, depósitos estructurales y fondos de inversión. En lo que se refiere a las participaciones preferentes Serie A Bankinter, lo cierto es que de la documental resulta (en este caso el firmante es también Don Leovigildo ) tratarse de un modelo informativo, lo que no acredita que realmente se haya operado posteriormente dicha suscripción.

Por todo lo expuesto, y siendo así que ciertamente a la entidad bancaria corresponde justificar la bonanza de la información, cuestión que se antoja dudosa, a lo que ha de añadirse que de la documental expuesta no se compadece el perfil y sobretodo las intenciones inversoras de los actores con el producto, ya que todo apunta a un perfil conservador, en modo alguno aleatorio, y de inmediata disponibilidad de lo invertido, todas estas razones apuntan a una deficiente puesta en conocimiento y comprensión por los actores de las vicisitudes de lo concertado, que ha de reputarse relevante en orden a estimar la presencia de un consentimiento viciado.



CUARTO.- Llegados a este punto, la alegación sobre la confirmación del contrato pretendida, tampoco ha de prosperar; de un lado por cuanto desde la firma del contrato hasta la formulación de la demanda transcurrieron menos de los cuatro años a que se refiere al art. 1.300 del CC y, de otro, porque el hecho de la percepción de los intereses no conlleva la convalidación; y así esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 16-12-2.013 : En lo que se refiere a la posible confirmación del contrato, la misma no tiene por qué producirse por el hecho de no ejercitar la acción incluso cuando la primera liquidación resultó negativa sin más, y así lo ha declarado este Tribunal en la sentencia de 27-6-2.013 , habiendo señalado en la sentencia de 4-7-2.013 lo siguiente: 'Ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.

Finalmente, en lo que se refiere a la alegación del enriquecimiento injusto, es una cuestión que igualmente ha sido abordad por esta Sala en su reciente sentencia de 21-11-2.013 , en la que se señaló: 'Debe finalmente ser examinado el motivo de apelación que se plantea como subsidiario, y para el caso de que la recurrida resultare confirmada, en el sentido de que se produciría un enriquecimiento injusto para la parte actora de no entenderse que debe reintegrar a la Caja las acciones de Liberbank, S.A. recibidas como consecuencia del canje forzoso impuesto por el FROB.

Con carácter previo debe señalarse que el canje forzoso, a los efectos que aquí interesan, dimana de la resolución de 5 de abril de 2.013, en la que se consagra la adopción de una acción de gestión de híbridos de carácter obligatorio a ejecutar por el FROB, que se impone como necesaria con dos opciones: una primera, que se configura con la combinación de acciones y obligaciones; y una segunda, sólo acciones, lo que en nada incide en la cuestión aquí debatida, toda vez que, con independencia de dichos avatares, es lo cierto que la recíproca restitución de las prestaciones se configura como una consecuencia de la nulidad contractual, y en este sentido resulta clarificador el contenido del art. 1.307 del C.C ., que efectivamente viene referido al obligado por la declaración de nulidad, pero que resulta aplicable por mor de la analogía a la situación que aquí se enjuicia, y ello por cuanto que, ante la inexistencia de 'obligaciones subordinadas' y su sustitución por acciones por causa y motivo ajeno a los aquí apelados, dados los términos de la resolución de 5 de abril de 2.013, nada impide que en el marco de la restitución sean dichas acciones las que deban ser entregadas y, por tanto, la recíproca restitución no resulta inviable, y en su consecuencia debe decaer el motivo alegado de modo subsidiario, confirmándose la sentencia en su totalidad'. En idéntico sentido, la sentencia de 25-10-2.013 dictada por este Tribunal.



QUINTO.- Por su parte, los demandantes formularon impugnación frente a la sentencia, mostrando desacuerdo con el pronunciamiento referente a los intereses, ya que en dicha resolución se fijó el 'dies a quo' en el momento de la intimación judicial, cuando procedía retrotraerlo al tiempo de la celebración del contrato, ello en virtud de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC . Por ello, la estimación de la demanda debería ser total y no parcial, como se señaló en la recurrida, con la consiguiente imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, y no sin expresa imposición.

Señala dicho precepto que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse de forma recíproca las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses. En la interpretación de dicho precepto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que al ser anulada la obligación debe procederse a la restitución, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía, siendo la obligación de devolución la del valor de la cosa al tiempo de la obligación y no de la devolución, y es que la obligación de la devolución no nace del contrato anulado, sino de la ley que la establece en ese contrato, por lo cuál no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez de oficio. Como afirma la sentencia de 9-11-99 , declarada la nulidad de una obligación es evidente que el efecto retroactivo reseñado en el art. 1.303 ha de producirse, ya que se trata de una consecuencia ineludible. Por su parte, la sentencia de 30-10-1.996 señala que el precepto tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, por tanto, debe darse lugar a la reposición de las cosas y reintegro del precio, devolver el dinero percibido con los intereses, afirma la sentencia de 11-2-2.003 .

Es por ello por lo que ha de darse la razón a los impugnantes y fijar los intereses a devengar desde la fecha de celebración del contrato, el 19-6- 2.009, mas evidentemente respecto de la cuantía señalada en la sentencia, obviamente conforme a lo que acaba de exponerse en orden a la recíproca restitución.

En cuanto a la no imposición de las costas de la primera instancia, segundo motivo de la impugnación, ha de señalarse que con independencia de lo que acaba de exponerse, la estimación de la demanda resultó siendo parcial, como y sin que la cuantía concedida en relación con la postulada pueda considerarse de una minoración que se enmarque dentro de lo que sería una sustancial estimación, que sí justificaría dicha condena.

Finalmente, ha de abordarse la cuestión de si la impugnación de la sentencia conlleva la obligación de la constitución del depósito al que se refiere la D. Adicional Decimoquinta de la LOPJ , así como el pago de la tasa.

Ha de comenzar señalándose que la impugnación (antigua adhesión) en el ámbito del procedimiento civil llega en la práctica a funcionar como una apelación independiente, lo que no sucede en el ámbito de la LECR, en la que, con mejor tino por parte del legislador a juicio de este Tribunal, funciona con carácter supeditado a la apelación principal (art. 790 y 846 bis-d ). Por ello, en pura lógica, el impugnante debería tener idéntico trato que el apelante, mas a veces la lógica y la ley no van acordes, y ésta es una de ellas. En efecto, nada señala la Disposición Adicional citada con respecto a que el impugnante deba constituir depósito para recurrir, y tratándose de un gravamen no puede darse a dicha disposición una interpretación extensiva. Lo mismo sucede con la ley de tasas, que al aludir al hecho imponible se refiere a 'la interposición del recurso de apelación' (art. 2-e). El hecho de la falta de mención en ambos casos a la impugnación no puede ser suplido con una interpretación voluntarista, lógica y más justa materialmente si se quiere, pero que por lo dicho no resulta admisible.

En cuanto a las costas de la alzada, el rechazo de la apelación principal ha de conllevar que las mismas le sean impuestas a la apelante, sin expresa imposición de las de la impugnación, dado su parcial acogimiento ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. y estimar en parte la impugnación formulada por Don Leovigildo y Doña Encarnacion contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de junio de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de fijar la fecha de devengo de los intereses en la de la celebración del contrato el 19-6-2.009.

Se confirma en lo demás la recurrida.

Se imponen al apelante las costas de su apelación, sin expresa imposición de las de la impugnación.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación formulado por Liberbank, S.A., conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal, así como la devolución del depósito a la parte impugnante, al no estar el mismo previsto en la referida Disposición Adicional.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros 06.- Casación.- 50 euros Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto, cuenta expediente 3310000012049613, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA SECRETARIO DE SALA