Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 519/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00015/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000519/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de Enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1029/09, a los que se acumularon los autos de Procedimiento Ordinario nº 639/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 519/13 , entre partes, como apelante y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 DE OVIEDO , representada por la Procuradora Doña Virginia López Guardado y bajo la dirección del Letrado Don Luis Suárez Mariño, como apelados y demandados DON Genaro , representado por la Procuradora Doña Marta Suárez- Valdivieso Novella y bajo la dirección del Letrado Don Claudio Turiel de Paz, MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA , representada por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez López, y como apelado, demandado e impugnante DON Laureano , representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Mori Fernández y como apelada y demandada MARTINSA FADESA, S.A. , incomparecida en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de septiembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Guardado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de la CALLE000 de Oviedo, frente a la entidad mercantil 'Martínez Fadesa, S.A.', don Laureano y la entidad de seguros Musaat y: 1.- Condeno solidariamente a los demandados Martinsa Fadesa, S.A.', don Laureano y Musaat (ésta hasta el límite de la cobertura suscrita en la póliza) a reparar a su costa, en la forma descrita por el perito Sr. Ruperto en su informe, las humedades en el techo del garaje (Hecho Tercero).

2.- Condeno solidariamente a los demandados Martinsa Fadesa, S.A.', don Laureano y Musaat (ésta hasta el límite de la cobertura suscrita en la póliza) a reparar a su costa el defecto de oxidación de las rejillas de ventilación, el levantamiento de los solados y alicatados de las viviendas (Hecho Octavo) y las deficiencias de la fachada, éstas últimas en la forma prevista por le perito Sr. Carlos José en su dictamen.

3.- Condeno a la entidad Martinsa Fadesa, S.A. a reparar a su costa los defectos acreditados que se recogen en los Hechos Sexto y Séptimo de esta resolución y las humedades en el interior de viviendas (Hecho Octavo).

En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a los demandados del resto de pedimentos contra ellos dirigidos.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.'.

La anterior resolución se aclaró mediante auto de fecha trece de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice así: '1.- Rectificar el Fallo de la Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2.013 dictada en este procedimiento, suprimiendo del apartado segundo la condena de Musaat a reparar el levantamiento de los solados y alicatados de las viviendas (Hecho Octavo) y las deficiencias de la fachada.

2.- Aclarar el Fallo de la Sentencia en el sentido de que la reparación de la oxidación de las rejillas ha de efectuarse sustituyendo todas las que están oxidadas por otras de acero inoxidable o de aluminio lacado y que la reparación del levantamiento de los solados y alicatados ha de hacerse en la forma descrita por el perito Sr. Agapito en su informe (documento nº 39).'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Oviedo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dando por reproducidos los antecedentes de la presente litis esgrimidos en la sentencia de primera instancia, en la que la Sra. Juez llevó a cabo un minucioso y pormenorizado análisis de todas las cuestiones planteadas, y comenzando por el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios actora, el primero de los motivos hace referencia al aplacado de las losas de la fachada del edificio. Entiende la recurrente, en primer lugar, que el vicio relativo a la existencia de losas de piedra suelta en las fachadas ha de entenderse con carácter general y no puntual, como parece haberse señalado en la recurrida; en segundo lugar, que siendo tal defecto generalizado, procedía declarar la responsabilidad del arquitecto director de la obra, que en el caso enjuiciado sería el Sr. Genaro , en lugar de decretar su exoneración; y en tercer lugar y con carácter subsidiario, de mantenerse tal ausencia de responsabilidad, lo que no procedería sería la condena en costas en cuanto a dicha pretensión.

Alude la apelante al informe Don. Agapito , en el que se señala haber constatado la existencia de numerosas piezas sueltas despegadas de su mortero de agarre y que carecían de sistema de anclaje, habiéndose revisado la totalidad de las fachadas, detectándose tal vicio en todas ellas. Señala que el Sr. Ruperto en su informe muestra conformidad con tal conclusión, y en este sentido, si examinamos dicho dictamen, tal experto afirma claramente que una vez observadas las fotografías del informe Don. Agapito , y las constatadas por él mismo en las diferentes visitas realizadas al edificio, concluye que no se ejecutó el aplacado de piedra en la forma señalada en el proyecto, no habiéndose colocado la mayor parte de las varillas de sujeción, de manera que la piedra se encuentra mal adherida y mal grapada, lo que genera que por el simple proceso de dilatación y contracción habitual de los materiales se suelte, y pueda llegar a caerse al estar mal anclada, siendo necesario el doble encolado y realizarlo con morteros cola flexibles, concluyendo como solución la mecanización de todas las piezas y atornillarlas a la hoja de fábrica, es decir, y como señala en la valoración de los trabajos, el taladrado de las piezas de piedra hasta alcanzar la fábrica de ladrillo y colocación de un taco químico y tornillo de fijación.

La sentencia de instancia, basándose en el dictamen del Sr. Carlos José , llegó a la conclusión de que el problema no es generalizado, pues las piezas desprendidas habían sido siete de la fachada oeste, si bien reconociendo que ello había sido debido a un defecto de ejecución al transgredir las previsiones del proyecto, por lo que estimando que no existía prueba de hallarse mal ejecutada toda la fachada, rechazó la propuesta del perito de la actora Don. Agapito del levantamiento de toda ella y su nueva ejecución, estimando que las deficiencias se podrían subsanar inspeccionando la totalidad de las placas y la sujeción mediante tornillos de todas las que presenten problemas de adherencia. Si observamos dicho informe, en efecto, en el mismo se sugiere todo el revisado de la fachada.

A la vista de ello, es lo cierto, por un lado, que se afirma que el defecto no es generalizado, mas por otro se constata la necesidad de la revisión de la totalidad de la fachada ante la posibilidad de que puedan existir otras placas en riesgo de desprendimiento, mas en cualquier caso se reconoce que no se han cumplido las previsiones del proyecto a la hora de la ejecución. Todo ello nos lleva a considerar como ajustada a derecho la solución planteada en la sentencia, esto es, la total revisión y la sujeción de las placas con problemas de adherencia, que en este momento se ignora cuál va a ser su número, mas ponderando el contenido de los dictámenes antes referidos, y básicamente el del Sr. Ruperto , sí que esta Sala considera como generalizado el defecto, y en esto ha de darse la razón a la recurrente.

Esto sentado, y pasando a examinar si ello ha de conllevar la declaración de responsabilidad del Arquitecto director de la obra así como del Aparejador, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto a tal cuestión, así en su sentencia de 28-4-2.006 se afirmó que, en cuanto al arquitecto superior, se señala en la sentencia de esta Sala de 25-11-04 , que cita la de 30-03-00 , que: 'El Arquitecto es responsable de la ruina siempre que la misma se deba a vicio del suelo o de la dirección, respecto a esta última la Ley se refiere tanto, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 11-2-98 que realiza un exhaustivo estudio de la cuestión, a los defectos cometidos en la elaboración del Proyecto, excluidos naturalmente los que sean susceptibles de considerarse vicios de vuelo, como aquéllos que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la ejecución efectiva de la obra - S. T. S. de 22-9-86 , 15-4-91 , ó 22-9-94 . En consecuencia, la responsabilidad del Arquitecto por vicios de la Dirección puede obedecer no sólo a un actuar positivo del Arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas (S. T. S. de 16-VI y 26-X-84); sino también a la omisión o pasividad referida a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto -S. S. T. S. de 25-4-86, 14-7-87 ó 12- 11-92-. Y así se ha señalado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9-3-88 que dentro del deber de vigilancia que le compete al Arquitecto, como director técnico bajo cuya superior inspección ha de actuar el Aparejador, no sólo está apuntar en el Libro de Órdenes los defectos observados, sino que debe comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto. Asimismo el Alto Tribunal ha reiterado que la diligencia exigible al Arquitecto no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino con aquélla que en mayor grado corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención -S. S. T. S. 7-X-83, 8-VI-84 y 16-XII-91-, señalándose en la Sentencia de 8-6-84, que entre sus deberes está el estudio de las peculiaridades del terreno y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, reconociéndose incluso una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales -S. T. S. 17- VI-94-, vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones.'.

Por lo que se refiere al Arquitecto técnico o Aparejador, se señala en la citada resolución que: 'En orden a la responsabilidad de los Aparejadores, y como ya declaró esta misma Sala en sentencias de 2-10-97 , 7-11-97 con cita de la del Tribunal Supremo de 3-10-96, y 12-03-98, es preciso sentar que las funciones de tales profesionales se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse por las normas de la buena construcción y por el Pliego de Condiciones facultativas del proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable después de la contrata y conjuntamente con ella de los fallos ocurridos en la obra por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje del mismo.

El Decreto de 16-7-35 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-8-65 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos.

En el mencionado Decreto de 1.935, en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores, estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúe con sujección al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19-2-71, regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2 º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.'.

Más específicamente y en cuanto a los vicios de las fachadas, la reciente sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 9-10-2013 señaló que al Arquitecto director además de la misión de dirección que le compete durante la ejecución de la obra, le obliga a controlar especialmente aquellos aspectos esenciales de la edificación, potencialmente generadores de grave riesgo como sucede con estructuras, cubierta o revestimientos de fachada. Y por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 26-9-2013 , al analizar un supuesto como el que ahora nos ocupa, señaló: 'Por tanto, no hay duda de que también debe imputarse la responsabilidad a los Arquitectos y al Arquitecto Técnico. Los primeros porque aún en el discutido caso de que en el proyecto estuviera indicado el modo de sujeción, como si comprobaron que no se hacía correctamente y no ordenaron rectificar lo mal hecho, deben responder. Y el segundo porque debió velar por el cumplimiento del proyecto, así como por la correcta ejecución'.

Teniendo esto en cuenta, si como se dijo el proyecto en orden al enlosetado de la fachada resultó correcto, mas no fue ejecutado conforme a lo establecido, correspondía, no ya al Aparejador, sino también al Arquitecto director velar porque los trabajos se realizasen de acuerdo al mismo, por lo que se acoge el motivo.



SEGUNDO.- La Comunidad recurrente discrepa a continuación de lo resuelto en la sentencia en cuanto condenó en exclusiva a la Promotora a la reparación de las humedades referidas en el octavo fundamento de la resolución, con exclusión de la responsabilidad del Arquitecto técnico, Sr. Laureano . Sostiene la recurrente, con base al informe Don. Agapito , que se trata dicho vicio de la aparición de humedades en diferentes puntos del edificio, derivadas todas ellas de filtraciones por la ausencia de sellado en las placas de piedra.

Sin embargo, en esta cuestión la Sala refrenda lo resuelto en la recurrida, ya por cuanto algunos de tales defectos tienen su origen en la condensación, bien por cuanto su número resulta mínimo teniendo en cuenta la totalidad del edificio; y en este sentido esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 28-5-2.013 que en cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos técnicos, en relación a tales alegaciones, cabe señalar, y así ha sido criterio de este Tribunal, que la responsabilidad por falta de vigilancia debe abarcar aquellos vicios que respondan a un defecto de vigilancia sostenida en el tiempo y no aquellos defectos que surgen de una falta de vigilancia puntual, puesto que si bien el Aparejador debe tener un control directo de ejecución de la obra, de los materiales y de la ubicación de los mismos muy frecuente, ello no quiere decir que sea absolutamente sostenido, pues ello implicaría la imposibilidad de tales profesionales de dedicarse más que a una obra contratada, y es precisamente por ello que las responsabilidades de tales profesionales no pueden alcanzar a defectos de ejecución que no sean detectables sino de forma muy puntual o con la continua presencia del mismo en las labores o trabajos constructivos. En este sentido, pues, es claro que no le han de ser achacable los vicios aislados y puntuales, máxime si lo son de simple ejecución o remate.

El tercer motivo del recurso viene referido a la carpintería exterior. Señala la recurrente que la sentencia, a pesar de entender que las ventanas adolecían de un adecuado aislamiento térmico, y no acústico, entendió que tal deficiencia no era generalizada sino que afectaba a tan sólo 24 ventanas, concluyendo que la cuantía a resarcir había sido cubierta por la entidad aseguradora de los arquitectos, de ahí que sobre tal particular la promotora hubiese sido absuelta.

Alega la recurrente que en el informe Don. Agapito se señala que el vicio es general y que las ventanas incumplen la normativa sobre las condiciones térmicas, siendo además insuficiente el canal de recogida del agua que tienen las propias ventanas, que además en el informe encargado por la propia Promotora (doc. nº 21) se señala que existe una sudoración excesiva que provoca manchas y pudrición de los recercos. Señala que la sentencia yerra en el porcentaje de viviendas que considera afectadas. Afirma que además, desde el punto de vista acústico, las ventanas también resultan inidóneas, pues no cumplen la normativa, y además así se reconoció en sentencia de esta Audiencia de Asturias de 23-5-2007 en P.O. Nº 63/05 que tenía por objeto deficiencias constructivas en un edificio cuya promotora era la misma de esta litis y cuyas ventanas eran idénticas a las de la presente controversia, con lo que operaría la cosa juzgada del art. 222-4 de la LEC .

La sentencia de primera instancia, y en lo referente al alegado defecto de aislamiento acústico, señaló que la pretensión de incumplimiento de la normativa invocada por la actora, basada en los resultados de las mediciones 'in situ', no resultaba procedente, ya que según aquélla el proyecto debería ser realizado con base a los ensayos o mediciones realizados en laboratorio (Norma NBE-CA-88), condiciones que cumplían los elementos constructivos en cuestión. En cuanto al aislamiento térmico, señaló que las referidas ventanas de Climalit con doble acristalamiento 4- 6-4 sin rotura de puente térmico no implicaba su inidoneidad conforme a la vigente normativa, si bien en algunos supuestos el canal de recogida de agua de la condensación había resultado insuficiente, habiéndose producido el dañado del recerco de la ventana, supuestos éstos sí determinantes de un incumplimiento contractual, si bien, habida cuenta del número de ventanas afectadas, la valoración del perjuicio, que se cifraría en 97.440 euros, quedaría absorbida por la cuantía de 200.000 euros ya recibida por la Comunidad actora en virtud de acuerdo extrajudicial.

Sobre esta cuestión, comenzando por el informe Don. Agapito aportado por la actora y ahora recurrente, en lo que respecta al aislamiento acústico, y aludiendo a la NBE-CA-88, señaló que la misma en su art. 13, respecto a las fachadas, fija un aislamiento acústico global mínimo a ruido aéreo ag de 30dBA, y de los análisis obtenidos (que asímismo figuran en autos pero referidos a mediciones 'in situ'), tras las mediciones en diversas viviendas de los diversos portales, los resultados habían arrojado unos valores muy por debajo de la base de cálculo del proyecto, de 29 dBA como de aislamiento de la carpintería, por lo que concluye que teniendo en cuenta que en base a la realización de ensayos el aislamiento acústico de las ventanas es en todos los casos inferior a 27dBA, y teniendo en cuenta que las ventanas son las mismas en todo el edificio, se ha de concluir que incumplen la normativa sobre el aislamiento acústico. En lo referente al aislamiento térmico, dicho experto aludió a la existencia de humedades por condensación, debido a la inexistencia de rotura de puente térmico, provocando que la humedad por tal condensación se escurra, siendo insuficiente el canal de recogida de agua que tienen las ventanas en su parte inferior, llegando el agua a rebosar dicho canal, humedeciendo las paredes y la mocheta de madera de las ventanas, por lo que concluye que las mismas incumplieron la normativa, resultando inidóneas, proponiendo como solución a todo lo expuesto el cambio íntegro de la carpintería exterior y su sustitución por otra que, de un lado, cumpla con el aislamiento global mínimo de 30 dBA y, de otro, esté dotada con rotura de puente térmico.

El informe del Sr. Ruperto contiene otras conclusiones. En cuanto al aislamiento térmico señala que se encuentra perfectamente acorde con la normativa vigente en el momento de la construcción el inmueble (NBE-CT-79), no siendo aceptable que pueda afirmarse que dichas ventanas no resultaran en aquel momento adecuadas para su instalación en una ciudad como Oviedo por sus condiciones climáticas, que se ubicarían dentro de una zona templada. Cierto es que el cristal tipo Climalit de doble vidrio 4-6-4 sin rotura de puente térmico da un perfil sencillo, pero resulta una pieza perfectamente homologada, por lo que su diseño podía ser usado en construcción, por lo que el problema no es de diseño o de utilización de un perfil que incumpla la normativa, sino que se trata de una ventana barata y sencilla pero homologada, que por ello sí requiere unas mayores necesidades de mantenimiento que una carpintería de superior calidad, de ahí que cuando se produzcan problemas de condensación serán mayores en función de la orientación de la vivienda, otras circunstancias de la actividad diaria o cualidad de la habitación o hueco, o mayor o menor ventilación. Por ello, señala que la carpintería en cuestión es la que aparece en la Memoria y el Proyecto, por lo que su sustitución por otra de mayor calidad no supondría una reparación sino una mejora. Respecto al aislamiento acústico señaló que, conforme a la Norma NBE-CA- 88, el aislamiento acústico ha de ser considerado de modo global; reconoce que al aplicar la medición 'in situ' el resultado es de valores inferiores al señalado en la norma, mas a continuación señala que de su articulado (Anexo 3) se infiere que el valor ha de ser el obtenido en laboratorio (como valor ideal), y que los ensayos 'in situ' siempre arrojarán valores inferiores, en torno a 10 dBA, como consecuencia de las actuaciones reales de la obra, tabiques enlazados, cajas de mecanismos enfrentadas, etc, lo que reduce de forma drástica la capacidad de aislamiento acústico obtenido en laboratorio, por lo que concluye que para acreditar el incumplimiento de la NBE-CA-88 no basta con un ensayo efectuado 'in situ', sino que habrá que acreditar que existe un defecto constructivo que incumple los márgenes dictados por la normativa en su anexo 3. Por otro lado, dicho técnico señaló que en el conjunto de las cuatro visitas que realizó al edificio pudo acceder a 54 viviendas y a las demás no pudo hacerlo por ausencia de sus propietarios, pese a estar avisados convenientemente, matizando que comprobando las humedades de las viviendas visitadas con otras existentes en edificios colindantes pertenecientes a la misma promoción, en el caso presente eran de menor entidad.

A idénticas conclusiones en lo que respecta al aislamiento acústico se refiere el dictamen emitido por Don Secundino (folio 1669 y siguientes).

Por lo hasta aquí expuesto, la Sala estima ajustada la conclusión a la que la Sra. Juez llegó en base a la valoración de las pruebas técnicas conforme a la sana crítica ( art. 348 LEC ), pues resulta claro que respecto a la presunta deficiencia del aislamiento acústico la misma no puede entenderse acreditada con las mediciones practicadas 'in situ'; y en lo que se refiere al aislamiento térmico, el informe del Sr. Ruperto , ciertamente riguroso, puso claramente de relieve que ningún incumplimiento de la normativa se produjo, y en cuanto a las deficiencias, y aún tomando en consideración lo afirmado por la recurrente en el sentido de que dicho experto visitó un 40% de las viviendas, aún aplicando una regla proporcional al resto (que además si no fueron visitadas no lo fue por causa imputable al Sr. perito), la cuantía resultante seguiría cubierta por ya la percibida por la Comunidad.

La apelante alega, por otra parte, que en la sentencia de esta Audiencia de Asturias de 23-5-2.007 en P.O. Nº 63/05 , que tenía por objeto deficiencias constructivas en un edificio cuya promotora era la misma de esta litis y cuyas ventanas eran idénticas a las de la presente controversia, se afirmó que las mismas eran inidóneas al no cumplir la normativa, con lo que operaría la cosa juzgada del art. 222-4 de la LEC .

Ahora bien, lo cierto es que la cosa juzgada no puede operar, tanto en su ámbito negativo como positivo, por cuanto no se da la triple identidad legalmente exigible, por lo que la valoración que sobre la prueba pericial pudo haberse realizado en aquel procedimiento no tiene por qué resultar coincidente con la que se lleve a efecto en el presente. Así, si bien la pericial aportada en dicho litigio, y concretamente por el Sr. Espina Fidalgo, resultó en sus apreciaciones coincidente con la aportada en la presente litis por la recurrente, nada obsta a que en la presente controversia pueda llegarse a una valoración distinta habida cuenta del conjunto de la prueba obrante en autos, evidentemente con un contenido diferente al P.O. nº 63/05, y en cuya sentencia se reconoció que el Sr. Juan Enrique había realizado comprobaciones aleatorias, así como la existencia de otro informe que rebatía ampliamente sus conclusiones.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso viene referido a la discrepancia de la apelante con la absolución del Sr. Laureano , Aparejador de la obra, por la defectuosa ejecución del solado de la cocina del portal nº NUM000 piso NUM005 , circunstancia se infiere de la propia lectura del tenor del fundamento sexto de la sentencia recurrida cuando alude a dicho defecto, lo que se abordará en el siguiente fundamento de la presente resolución.

Discrepa igualmente la apelante de la exoneración de responsabilidad del Sr. Laureano en cuanto a las humedades de los aleros y filtración en las ventanas por las escaleras de los portales NUM001 y NUM002 , señalando que dicho problema no podía considerarse puntual. La Sala, sin embargo, refrenda lo resuelto sobre esta cuestión en la recurrida, de un lado por cuanto que sea la causa de tales defectos la ausencia de goterón, sea la falta de sellado de carácter puntual, son cuestiones que se escapan a la responsabilidad de tal técnico, ya por cuanto vendrían referidas al proyecto, ya por lo señalado en líneas precedentes en esta resolución al tratar de la cuestión de la responsabilidad de aquél.

Finalmente, la recurrente discrepa de la sentencia en cuanto absolvió a la Promotora al haber colocado en la zona de trasteros un solado diferente al previsto en el proyecto. Así lo reconoció la propia Promotora al contestar a la demanda, si bien alegó tratarse de un cambio justificado en cuanto lleva un menor mantenimiento para el usuario y una mayor durabilidad. En la pericial acompañada con dicha contestación, el perito Sr. Cayetano afirmó que lo previsto en el proyecto era un solado de terrazo pulido y la realidad es que se había ejecutado una solera pulida, solución ésta que a dicho técnico le parece más aconsejable habida cuenta de los problemas que un solado en contacto con una solera directamente sobre el terreno pudiere generar, como roturas o dilataciones.

Don. Agapito , en su informe, señaló como solución la colocación encima de la solera de un gres antideslizante pegado con cemento cola, y ello a fin de evitar la diferencia de cota que provocaría la colocación de un pavimento de terrazo sobre mortero de cemento, que obligaría a las consiguientes reformas de puertas de paso y encuentros con el resto de solados. A la hora de la valoración, concretó en 530,33 metros cuadrados la superficie afectada, con un precio de 45,58 euros el metro cuadrado.

Teniendo en cuenta lo que antecede, resultando que se produjo un cambio de material no justificado, y que en realidad de un lado a la solera se le aplicó un pulido, y que el material contemplado en el proyecto era terrazo, de precio inferior al ahora propuesto por Don. Agapito , ponderando todo ello se estima que bien la Comunidad ha de ser resarcida por la Promotora con un montante del 50% del previsto respecto de dicha partida en dicho informe (24.172,44 euros), bien dicha Promotora ha de ser condenada a ejecutar dicha obra y hasta dicho montante, asumiendo además los impuestos y gastos pertinentes, y cuya elección se atribuye en el caso a la parte acreedora ( art. 1132-1 del CC ).



QUINTO.- Por su parte, la representación del Sr. Guillermo formuló impugnación frente a la sentencia, y en concreto respecto de la condena impuesta referente al desprendimiento del aplacado de fachada y el levantamiento de los solados y alicatados. En cuanto al primer extremo, ya fue tratado en el segundo de los fundamentos de la presente resolución, por lo que la pretensión no puede ser acogida; respecto a las solados y alicatados, alega dicha parte que se trata de vicios de ejecución y puntuales, en lo que no le falta razón si consideramos que los defectos han sido constatados en ocho viviendas, si incluimos el piso NUM005 del Portal nº NUM000 , de un total de 136. Por lo tanto, han de considerarse vicios de ejecución puntuales y por ello, y por lo ya expuesto en líneas precedentes, procede la exoneración de responsabilidad en este extremo.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, ha de dejarse sin efecto el pronunciamiento que impuso a la actora las generadas por la llamada al proceso del Sr. Genaro , y acordar en su lugar su no imposición ( art. 394-2 de la LEC ) al haberse acogido en parte la demanda frente al mismo formulada.

En lo que a las de la presente alzada se refiere, la parcial estimación de la demanda así como de la impugnación, ha de conllevar que tampoco proceda su expresa condena ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Comunidad de Propitarios de la CALLE000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Oviedo contra la sentencia dictada en fecha diez de septiembre de dos mil trece , aclarada mediante auto de fecha trece de septiembre de dos mil trece, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido siguiente: a) Condenar solidariamente a Don Genaro a la reparación de las deficiencias de la fachada juntamente con las demás partes que han resultado condenadas en la sentencia recurrida.

b) Absolver a Don Laureano de la condena que le fue impuesta relativa a la reparación de los defectos de los solados y alicatados.

c) Condenar a la entidad Martinsa Fadesa a indemnizar en 24.172,44 euros (veinticuatro mil ciento setenta y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos), derivados de la colocación de diferente solado en la zona de trasteros, o a realizar hasta dicho montante, además de los permisos y licencias oportunas, la ejecución de la obra de subsanación propuesta en el informe Don. Agapito , a elección de la demandante.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.