Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 523/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00011/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000523/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 323/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 523/13 , entre partes, como apelante y demandado LIBERBANK, S.A. , representado por la Procuradora Doña Yolanda Rodríguez Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Juan Calderón Labao, y como apelado y demandante DON Carlos Jesús , representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección de la Letrado Doña Raquel Herrero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Álvarez Riestra, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra Liberbank S.A., y DECLARO la nulidad de la adquisición contractual de Obligaciones Subordinadas, CONDENANDO a la demandada a restituir al demandante el capital actualmente invertido más el interés legal del dinero a computar desde la fecha de su depósito y menos los rendimientos brutos cobrados por el demandante durante el contrato incrementados con el interés legal del dinero desde que se abonaron al cliente. Todo ello con más el interés legal del dinero computado desde la fecha de interposición de la demanda. Y todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente articula como motivos del recurso en primer lugar, haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia, en segundo lugar, alega la existencia de error en la valoración de la prueba, en tercer lugar, infracción de los art. 1.265 y 1.266 del CC por incorrecta interpretación de la doctrina del error como vicio del consentimiento, tanto del requisito de esencialidad como del de excusabilidad, en cuarto lugar señala que la recurrida ha infringido los art. 1.311 y 1.313 del CC , y en quinto lugar, infracción del art. 217 de la LEC , referente a la carga de la prueba.

En lo que a la incongruencia se refiere, la apelante sostiene, como ya lo hizo en la instancia, que el actor, y así se infiere del suplico y cuerpo de la demanda, lo que había postulado había sido la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas de enero de 2.009, pero en modo alguno los posteriores del mes de junio de 2.009 y de marzo de 2.010, de ahí que, como aquél había sido ya amortizado, la demanda carecería de objeto.

Sin embargo, la Sala comparte la conclusión sobre este particular a la que llegó el juzgador, pues lo cierto es que en el escrito rector se postuló la nulidad del negocio jurídico, sin otra especificación, y de la documental obrante en autos, fundamentalmente los documentos nº 5, 6 y 11 de la contestación, lo que con claridad se infiere es que lo sucedido fue una concatenación de la inversión sin solución de continuidad, ello con independencia de que no existe en autos soporte documental sobre los contratos firmados en los meses de junio de 2.009 y marzo de 2.010, siendo así además que, como se afirmó en la propia demanda, el actor suponía que lo firmado en enero de 2.009 era una renovación de un plazo fijo con vencimiento a 30-12-2.012, y así se infiere del documento nº 1 adjuntado con dicho escrito rector.

No ha de apreciarse, pues, infracción del art. 218 de la LEC , pues en modo alguno se ha otorgado en la sentencia cosa diferente de la postulada.



SEGUNDO.- En lo que respecta a los siguientes motivos del recurso, y como preámbulo, cabe traer a colación la reciente sentencia dictada por este Tribunal de fecha 26-12-2.013 , en la que se señaló: 'Una vez más esta Sala ha de abordar una vez más un supuesto referente a la nulidad de un contrato referente a obligaciones subordinadas.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones, así la de 29-11-2.013 por citar la más reciente, habiendo señalado en su fundamento jurídico segundo lo siguiente: 'Pues bien, con carácter previo a la resolución de dichas cuestiones y en orden a ello, debe recordarse, siguiendo la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que las obligaciones subordinadas " constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Gonzalo , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad ".

Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013 , " En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Gonzalo , un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas ".

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría a los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 distinguen entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008 de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

En definitiva que, como ya se dejó sentado en la repetida sentencia de 15 de marzo de 2.013 de esta misma Sección , tantas veces ya citada, la introducción en el contrato de una declaración de ciencia, suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que " se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ", ni " constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información ", siendo exponente de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que estima cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', lo que implica que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el texto legal. En definitiva, como continúa diciendo la sentencia últimamente citada, " en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ", de lo que se desprende que el legislador impone a la entidad financiera o al banco el deber de desarrollar una determinada actividad informativa.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, como ya se puso de manifiesto en la sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos , citada en la de esta misma Sección de 15 marzo de 2.013; debiendo en armonía con ello indicarse que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia, como también se dejó dicho en la sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de esta misma Sección 5 ª.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y en este sentido el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamente la propia entidad financiera.

Es decir, que la evaluación de la conveniencia de la inversión deviene obligatoria no sólo por lo señalado en el art. 73 del Real Decreto de 15 de febrero de 2.008 , sino también, como se recuerda en la reiterada sentencia de 15 de marzo de 2.013 de este Tribunal , por aplicación del principio de facilidad probatoria a que se refiere el número 7 del art. 217 de la L.E.C ., toda vez que " nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores "'.



TERCERO.- Esto sentado, la recurrente en su escrito de sustanciación del recurso se ha limitado a invocar numerosas resoluciones jurisprudenciales en apoyo de los motivos aducidos, pero de modo directo no ha atacado los argumentos expuestos en la recurrida de los que el juzgador ha inferido la falta de información por parte de la entidad bancaria así como la existencia del error invalidante.

Esto así, en el supuesto que nos ocupa llama la atención que de la documentación no aparece sino un folleto (documento nº 4 de la contestación) relativo a la emisión de las obligaciones subordinadas, sin que en él aparezca la firma del demandante, y que de su lectura tampoco se coligen unas explicaciones suficientes sobre el producto y todas sus connotaciones, por otro lado, como ya se dijo, no aparecen los contratos referentes a las suscripciones de junio de 2.009 y marzo de 2.010, y en cuanto al test de conveniencia, el único aportado a autos fue realizado en junio de 2.009, mas su contenido no puede considerarse suficiente a los efectos pretendidos, de un lado por tratarse de cuestiones estereotipadas, de otro porque existen cuestiones genéricas carentes de otras explicativas, como los conceptos 'valores de renta fija complejos', y por otra parte, de las respuestas resulta que el demandante señala tener conocimientos financieros medios y no haber trabajado en actividades relacionadas con el sector financiero, lo que no se compadece en principio con un producto de la naturaleza del de autos.

Si por ello, y por las razones apuntadas en la recurrida, que este Tribunal suscribe, ha de concluirse que la información recibida no fue adecuada, aparte lo afirmado sobre los contratos de junio de 2.009 y marzo de 2.010 en línea anteriores, teniendo en cuenta como se ha señalado que la carga probatoria compete a la entidad bancaria, ha de concluirse que concurre el elemento erróneo en el consentimiento, y en este sentido, este Tribunal entre otras en la sentencia de 18-12-2.013 , por citar la más reciente declaró lo que sigue: 'Siguiendo el hilo conductor de la citada sentencia de 22-02-13 , y como en la misma se afirma, 'Si se ha de llegar a la conclusión de que la actora y ahora apelada no dispuso de una información cabal y completa, cabría preguntarse si ello implicaría la posibilidad de apreciar un vicio en el consentimiento negocial y, concretamente, el error invalidante de la declaración de voluntad.

En la referida sentencia de esta Sala de 7-11-2.012 se afirmó al respecto lo siguiente: 'Como se afirma en la sentencia de 2-3-11 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, es cierto que, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien falta de información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que el demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos a los del riesgo del producto.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sala de 11-2-11 declaró que las omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.225 y 1.266 del CC .'

CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción de los art. 1.311 y 1.313, que la recurrente apoya en que desde la suscripción habían pasado más de seis años sin que la actora mostrase reparo alguno, y mucho menos mientras venía recibiendo intereses, tal alegación sobre la confirmación del contrato pretendida tampoco ha de prosperar; de un lado, por cuanto dados los efectos del tracto sucesivo del contrato, ya señalados en la recurrida y no combatidos expresamente en esta alzada, y hasta la formulación de la demanda transcurrieron menos de los cuatro años a que se refiere al art. 1.300 del CC y, de otro, porque el hecho de la percepción de los intereses no conlleva la convalidación; y así esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 16-12-2.013 'En lo que se refiere a la posible confirmación del contrato, la misma no tiene por qué producirse por el hecho de no ejercitar la acción incluso cuando la primera liquidación resultó negativa sin más, y así lo ha declarado este Tribunal en la sentencia de 27-6-2.013 , habiendo señalado en la sentencia de 4-7-2.013 lo siguiente: 'Ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido nuestro T.S., en sentencia de 24-07-06 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación'.



QUINTO.- El rechazo del recurso, ha de conllevar la imposición de las costas de la presente alzada a la parte que la ha promovido ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de octubre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.