Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 364/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00315/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 364/13

En OVIEDO, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº315/13

En el Rollo de apelación núm.364/13 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 568/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de Oviedo siendo apelante SICTEMA SERVICIOS INDUSTRIALES TECNOLOGIA Y MEDIO AMBIENTE, demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Doña Isabel Aldecoa Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Doña Ainhoa Varona Cal y D. Mariano Ramallo Cardeñosa administrador concursal; y como partes apeladas GRUPO DURO FELGUERA S.A., demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Doña Ana Romero Canellada y asistido/a por el/la Letrado Doña Belén del Prado Álvarez, DON Gumersindo , demandante en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12-06-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación de Sitecma Servicios Industriales, Tecnología y Medio Ambiente SL, contra Duro Felguera, SA, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con imposición a la actora de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-11-13.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por Sitecma Servicios Industriales Tecnología y Medio Ambiente S.L., en lo sucesivo Sitecma, al amparo de los artículos 1.089 , 1544 y 1.583 y ss. del Cc . por reputar que la corrección de los defectos de que adolecía la obra ejecutada por la actora excedía con creces la parte del precio retenida por aquella; interpone recurso la demandante por infracción procesal invocando en primer término que la sentencia había admitido la compensación de créditos sin que la parte se hubiera valido de la oportuna reconvención, con el añadido de que, incluso de haber sido planteada en forma, esta última habría recaído sobre materia de exclusiva competencia del Juez de lo Mercantil que conocía del concurso de acreedores en que había incurrido la demandante de manera que la sentencia infringía lo dispuesto en los artículos 86.ter.) de la LOPJ , 8 , 9 , 50 y 58 de la Ley Concursal y 406.2 de la LEC ; en segundo lugar denuncia igualmente infracción procesal por la indebida admisión de la ampliación de un informe pericial de parte que no habría sido aportado a los autos con la antelación prevista en el artículo 337 de la LEC ; en tercer lugar invoca error en la delimitación de los términos del debate - pues nunca habría alegado que el 15 de mayo de 2.010 hubiera finalizado por completo la obra - y en la valoración de la prueba practicada sobre: a.) las incidencias en la recepción en obra de los materiales; b.) los presupuestos en base a los cuales se diseñó el clarificador; c.) la modificación introducida por la demandada en el proyecto de dicho elemento y la previsión desde un principio del faldón o bandaje de la turbina por haber despreciado la sentencia el informe pericial emitido y resto de las pruebas practicadas a su instancia, basando sus conclusiones en el testimonio e informe claramente parciales emitidos de adverso; en cuanto al fondo alega que la sentencia habría compensado de modo improcedente su derecho de crédito con los gastos en que supuestamente habría incurrido la demandada cuando dicha operación ya no era posible una vez declarado el concurso de acreedores por alterar la 'par conditio creditorum', salvo que, como dice el artículo 58 de la L.C ., se tratara de deudas vencidas, líquidas y exigibles anteriores a la declaración del concurso, que no era el caso.



SEGUNDO.- El tratamiento procesal de la compensación en la LEC vigente. Es verdad que, bajo los dictados de la LEC de 1.881, la jurisprudencia exigía que la compensación judicial se planteara por vía de reconvención para preservar el derecho de defensa del demandante, aun cuando también admitió el tratamiento como excepción cuando las bases de la compensación quedaran determinadas de forma clara ( sentencias de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 ).

Sin embargo, como reconoce la reciente sentencia del T.S. de 13 de junio de 2.013 , 'la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Así la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos - una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII) pues introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por esas razones aquella sentencia concluye que en la LEC vigente se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

Es por tanto inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC.



TERCERO.- La competencia del Juez del Concurso. Sitecma denuncia que la sentencia extralimita sus competencias desde el momento que la compensación judicial que nos ocupa constituye una acción civil con trascendencia patrimonial dirigida contra el patrimonio del concursado y por tanto, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 6_0097art>86.ter.) de la LOPJ , 8 , 9 , 50 y 58 de la Ley Concursal , es materia de competencia exclusiva del Juez de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores de la demandante.

El argumento sería de recibo si estuviéramos ante un supuesto de genuina compensación judicial, que, como cualquier otra variedad de la compensación, presupone una pluralidad de créditos y deudas nacidas de hechos o actos distintos e independientes; sin embargo no sucede así en la liquidación del contrato de obra que nos ocupa en el que únicamente se determina hasta donde llega el crédito del actor en función de la parte de la obra correctamente ejecutada; es sabido que en la hipótesis de contrato cumplido con defecto el contratista nunca llega a adquirir el derecho al cobro del precio pactado pues para ello tendría que haber cumplido íntegra y cabalmente su obligación, de manera que la aquí mal llamada compensación judicial simplemente trata de averiguar hasta donde llega el derecho de crédito que debe reconocerse al contratista, siendo irrelevante que para llegar a dicha conclusión se valore el coste real, o simplemente estimado, de la corrección de los defectos de que adolezca la obra y se reste del precio pactado.

Decae por ello un alegato que llevaría al absurdo de romper la continencia de la causa, o a retornar al Juez de lo Mercantil la competencia para reclamar un crédito que, en su caso, debería haber sido conocido directamente por este, de manera que reiteraremos que el Juez competente para enjuiciar la acción de cumplimiento de contrato tiene competencia también para examinar la excepción de contrato cumplido defectuosamente y se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- La vulneración del derecho de defensa por la admisión indebida de la ampliación al informe pericial aportado con la contestación a la demanda. El artículo 337 de la LEC señala que si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal, y por ello la parte apelante denuncia que el informe complementario aportado por la apelada el día hábil inmediatamente anterior a la audiencia previa debió ser rechazado por el Juez; sin embargo el argumentario prescinde del hecho de que la primera convocatoria a ese acto procesal fue anulada por el Juez, precisamente a instancia de la parte apelante, al advertir que no se había dado oportunidad a la parte actora de contradecir la supuesta compensación como ordenaba el artículo 408 de la LEC , sin que pueda aceptarse la tesis de que el Juez simplemente suspendió la audiencia previa para subsanar un defecto procesal, pues la retrocesión de las actuaciones al trámite de contestación a la compensación solo es posible previa anulación de lo actuado desde entonces; en consecuencia estamos ante una hipótesis distinta de la suspensión y reanudación de la audiencia previa a que este Tribunal se había referido en otro asunto para dar por precluida la oportunidad de aportar un informe pericial y ratificaremos que el informe complementario en cuestión fue aportado con la antelación legalmente prevista atendiendo a la fecha de la única audiencia previa celebrada válidamente, habiendo dispuesto la parte apelante de más de tres meses que es tiempo más que suficiente para estudiarlo con el detenimiento que estimara necesario y recabar luego la citación a juicio de su autor a los efectos previstos en el artículo 347 de la LEC ; es más, de hecho tuvo cumplida oportunidad de recabar del perito las explicaciones sobre aquel punto del dictamen que considerase no suficientemente expresivo y solicitar respuestas sobre el método, premisas, conclusiones y demás aspectos del dictamen que a su juicio resultaran contradictorios, incorrectos o simplemente dudosos por lo que se rechaza también la infracción procesal denunciada y entraremos en el error en la valoración de la prueba.



QUINTO.- El error en la fijación del los términos del debate y en la valoración de la prueba. En lo que concierne al primero diremos que la mención que la sentencia hace de la fecha teórica de finalización de la obra según la apelante es consecuencia directa de la documentación por ella aportada en la que se dice que las tres instalaciones estaban concluidas el 15 de mayo de 2.010 y prestas por tanto para iniciar la puesta en marcha.

En lo demás el análisis que la sentencia hace de la prueba de documentos sobre este particular es tumbativo porque difícilmente podría estar terminada una instalación si en fechas posteriores a la conclusión seguían llegando a la obra parte de sus componentes, por no mentar el tema del faldón del clarificador sobre el que volveremos más tarde; a la hora de valorar la influencia que la conducta de cada parte tuvo en el retraso ha de decirse que, aunque la apelada reservara para sí la ejecución material de la obra civil y se modificara el material de parte de la estructura del clarificador ante las dificultades que planteaba la ejecución en hormigón armado, el rastro documental de las comunicaciones cruzadas al efecto refleja que quien demandaba información con premura para poder continuar su labor era precisamente la apelada por lo que no puede la apelante excusar esa constante en las situaciones puntuales a que hace referencia, ni menos aún reclamar un perjuicio que a ella es imputable por lo que diremos a continuación al valorar la prueba pericial.

Es doctrina bien consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

En el supuesto revisado la sentencia se decanta por el informe emitido por el Sr. Nicanor y el tribunal comparte esa valoración porque el perito designado por la apelante malinterpretó la información proporcionada por la apelada sobre las características del agua bruta pues, en primer término, tomó los valores medios señalados en la memoria por mínimos y en segundo lugar obvió el histórico que sobre esos valores se especificaban en otros documentos del contrato por haber tomado como referencia la especificación técnica SR5-DFE-0385 Rev B., mientras que el contrato sustituyó esa especificación por la versión C.; por ello el perito designado por la apelante parte de la falsa premisa de que el agua bruta estaba fuera del rango contractual.

Es llamativo también que silencie que los análisis practicados tras las correspondientes reformas del clarificador diseñado por la apelante revelaban que nunca se había logrado eliminar simultáneamente los sólidos en suspensión y el hierro presente en el agua ya tratada, pese a que las concentraciones de este último eran altamente lesivas para los alabes de la turbina y generaban cuantiosos gastos de conservación en la torre de refrigeración.

Por otra parte el informe pericial aportado con la demanda tampoco contempla la circunstancia de que los planos del clarificador transmitidos a la apelada por el procedimiento contractualmente previsto, una vez convenida la sustitución del hormigón armado por chapa metálica por la dificultad de ejecución que entrañaba esta última alternativa, obviaban un elemento sustancial de la instalación cual es el faldón, sin que excuse la omisión que figurara en los planos iniciales pues lógicamente las partes han de estar al último vigente.

La omisión se subsanó en un correo electrónico remitido en agosto de 2.010 por cauce distinto del pactado, pero lo que ahora interesa recalcar es que, una vez implantado el faldón siguiendo las instrucciones impartidas al efecto, la instalación siguió surtiendo agua con concentraciones superiores a las admitidas, bien de sólidos en suspensión, bien de hierro.

Consta por tanto que la apelante no superó el proceso de puesta en marcha provocando que la apelada tuviera que recurrir a otra empresa de la competencia para solventar un problema que aquella no sabía o no podía resolver estando como estaba en trámite inminente de declaración en concurso.

Dicha especialista detectó una serie de defectos d diseño y recomendó que se modificaran las dimensiones y geometría de sus componentes para lograr que el clarificador proporcionara la utilidad prevista en el contrato, como así ocurrió tras llevar a cabo la reforma de dicha instalación; a partir de ahí se fueron subsanando las incidencias de la puesta en marcha de la planta de tratamiento de aguas y demás elementos del alcance contractual, pero siempre empleando recursos ajenos a la apelante, como así consta documentalmente.

Por todo ello el Tribunal reitera que comparte íntegramente la valoración que sobre este capital medio de prueba y demás documentación obrante en autos hizo la sentencia de instancia, de manera que procede desestimar la demanda pues ni la apelante puede reclamar daños y perjuicios por un retraso en los trabajos que le es directamente imputable, ni ha demostrado la ejecución de los trabajos adicionales que reclama, ni, a la vista del informe pericial Don. Nicanor , las cantidades retenidas en garantía fueron suficientes para cubrir el coste de la corrección de los defectos de que adolecía la instalación.



SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por SITECMA SERVICIOS INDUSTRIALES TECNOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/