Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 365/2013 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00295/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 365/13

En OVIEDO, a cuatro de Noviembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº295/13

En el Rollo de apelación núm.365/13 , dimanante de los autos de juicio civil medidas supuesto contencioso, que con el número 27/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Mieres siendo apelante DON Genaro , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gonzalvo Rodríguez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martín González; y como parte apelada DOÑA Montserrat , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez-Tirador Riera y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Pérez García; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres dictó sentencia en fecha 28-06-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta en nombre y representación de Don Genaro frente a Doña Montserrat DECLARO la extinción de la pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio de fecha 14/01/09 dictada por este Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Mieres en Autos 371/08 a favor de Doña Montserrat y a cargo de Don Genaro , extinción que se fija desde la presente sentencia.

2º) Sin imposición de COSTAS a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 15-10- 13, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: '
PRIMERO.- La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, en los que podrán incorporarse en la vista o el juicio los creados, conocidos u obtenidos entre la audiencia previa y la propia vista o el juicio.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.



SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Para terminar con el encuadramiento legal de este particular diremos que, como resulta de los artículos 318 y 460.1 de la LEC , la prueba de documentos se agota con la aportación de parte por lo que no era necesario solicitar el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia; cuestión distinta es que la aportación deba ser seguida de resolución de admisión o rechazo en función de que los documentos se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 460 de la LEC , que es labor que se acometerá a continuación.



TERCERO.- En el supuesto revisado el documento acreditativo de la finalización del periodo de incapacidad transitoria e inicio de procedimiento de incapacidad permanente se refiere a suceso acaecido después de celebrada la vista y, lógicamente es de fecha posterior a la misma por lo que cumple el requisito temporal antes mentado, amén de ser pertinente por referirse a hecho discutido cual es la capacidad económica de uno de los obligados a dar alimentos; no ocurre lo propio los otros dos pues tanto los ingresos que percibe por incapacidad transitoria desde el 5 de enero de 2.012 como la cuota que satisface por su pertenencia al régimen de los trabajadores autónomos no representan novedad, ni concurría imposibilidad para haber aportado los documentos correspondientes en la primera instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Se admite el documento número uno de los aportados por la Sra. San Narciso Sosa en su escrito de interposición de recurso que acredita el agotamiento del periodo de incapacidad transitoria e inicio del proceso para la declaración de incapacidad permanentedel apelante D. Genaro .' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-10-13

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los artículos 91 y 101 del Cc . declarando extinguida la pensión compensatoria reconocida en su día a la esposa, pero manteniendo en sus mismos términos la contribución paterna a los alimentos del hijo común; interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba insistiendo en que su situación económica es muy distinta de la que tenía en el año 2.008 cuando se gestó el convenio regulador de las consecuencias de la crisis matrimonial en tanto que desde el 5 de enero de 2.012 estaba en situación de incapacidad laboral transitoria teniendo ya iniciado expediente para la declaración de incapacidad permanente, de modo que sus recursos ascendían a unos 800 ? mensuales y debía reducirse la pensión de alimentos del hijo.



SEGUNDO.- Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ) La incapacidad laboral transitoria difícilmente podría ser motivo para la modificación de medidas habida cuenta que conceptualmente está llamada a desaparecer, tanto si ello es por mejoría que permite trabajar, como si se transforma en incapacidad permanente; es decir, de ordinario, carece de esa nota de estabilidad o permanencia exigida por la jurisprudencia matrimonial para revisar unas medidas que nacen con vocación de ser definitivas, bien es verdad que esa conclusión no puede ser tan tajante que no admita excepciones, como podría acontecer en este caso en el que la interinidad se ha prolongado de forma extraordinaria desembocando en un expediente de incapacidad permanente; ello no obstante el resultado de esa actuación es incierto y más aún la pensión que podría quedarle, por lo que en este momento no podemos estar sino a la que viene recibiendo durante el periodo de incapacidad transitoria, que según la documentación aportada con la demanda (folios 23 y ss. ) se había estabilizado en 148,82 ? semanales , esto es 637,80 ? al mes.

Ahora bien dicha pensión no difiere demasiado de los ingresos que el mismo confesaba en su declaración a cuenta del I.R.P.F. devengado en 2008 (folio 247), según la cual el neto percibido en ese año fue de 7.530, que hace un promedio mensual de 627,50 ?; es difícil suponer que dicha declaración reflejara fielmente el resultado de la actividad, sobre todo teniendo en cuenta que, una vez satisfechos los 300 ? de alimentos para el hijo, el apelante se comprometió a abonar además pensión compensatoria a su esposa por importe de 100 ? mensuales; es decir, tomando en consideración en conjunto la declaración fiscal y el convenio regulador, el apelante supuestamente reservaba para sí 227,50 ?, mientras que su esposa tendría más del doble para sus propias necesidades - 100 de la pensión compensatoria y 400 de su salario - cuando esa hipótesis es contradictoria e incompatible con el propio fundamento legal de la pensión compensatoria que requiere desequilibrio respecto a la posición de su consorte y empeoramiento en relación con la situación anterior durante el matrimonio; ello no obstante en la hipótesis de que tales datos se hubieran apartado de la realidad, nunca podría resultar beneficiado quien habría propiciado dicha discordancia, y por consiguiente diremos que la comparación entre los ingresos declarados en 2008 por trabajo personal y los que obtuvo desde enero de 2012 por esa misma razón excluyen la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en el pleito anterior que debería servir de base al presente.

Sucede además que el apelante cuenta con una segunda fuente de ingresos pues en el año 2011 se hizo con el cincuenta por ciento de un negocio de venta de pinturas y artículos de droguería que, según su propia declaración de IRPF, le reportó unos ingresos de 6.711,01 ?; consta también que ha adquirido un segundo vehículo, que es signo externo de riqueza por mucho que se trate de una furgoneta de segunda mano, y finalmente también ha reconocido que recientemente ha recibido un premio por importe de 3.850 ?; a todo ello se suma que con este pleito se ha ahorrado la pensión compensatoria de la apelada y por tanto concluiremos con la sentencia de instancia que en este momento su situación económica no ha empeorado en relación a la que tenía al tiempo de la separación por lo que se rechaza el recurso.



TERCERO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Se admite el documento número uno de los aportados por la Sra. San Narciso Sosa en su escrito de interposición de recurso que acredita el agotamiento del periodo de incapacidad transitoria e inicio del proceso para la declaración de incapacidad permanentedel apelante D. Genaro .' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-10-13

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los artículos 91 y 101 del Cc . declarando extinguida la pensión compensatoria reconocida en su día a la esposa, pero manteniendo en sus mismos términos la contribución paterna a los alimentos del hijo común; interpone recurso el demandante por error en la valoración de la prueba insistiendo en que su situación económica es muy distinta de la que tenía en el año 2.008 cuando se gestó el convenio regulador de las consecuencias de la crisis matrimonial en tanto que desde el 5 de enero de 2.012 estaba en situación de incapacidad laboral transitoria teniendo ya iniciado expediente para la declaración de incapacidad permanente, de modo que sus recursos ascendían a unos 800 ? mensuales y debía reducirse la pensión de alimentos del hijo.



SEGUNDO.- Ciertamente es doctrina consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

Dicho de otro modo, las sentencias sobre medidas definitivas también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ) La incapacidad laboral transitoria difícilmente podría ser motivo para la modificación de medidas habida cuenta que conceptualmente está llamada a desaparecer, tanto si ello es por mejoría que permite trabajar, como si se transforma en incapacidad permanente; es decir, de ordinario, carece de esa nota de estabilidad o permanencia exigida por la jurisprudencia matrimonial para revisar unas medidas que nacen con vocación de ser definitivas, bien es verdad que esa conclusión no puede ser tan tajante que no admita excepciones, como podría acontecer en este caso en el que la interinidad se ha prolongado de forma extraordinaria desembocando en un expediente de incapacidad permanente; ello no obstante el resultado de esa actuación es incierto y más aún la pensión que podría quedarle, por lo que en este momento no podemos estar sino a la que viene recibiendo durante el periodo de incapacidad transitoria, que según la documentación aportada con la demanda (folios 23 y ss. ) se había estabilizado en 148,82 ? semanales , esto es 637,80 ? al mes.

Ahora bien dicha pensión no difiere demasiado de los ingresos que el mismo confesaba en su declaración a cuenta del I.R.P.F. devengado en 2008 (folio 247), según la cual el neto percibido en ese año fue de 7.530, que hace un promedio mensual de 627,50 ?; es difícil suponer que dicha declaración reflejara fielmente el resultado de la actividad, sobre todo teniendo en cuenta que, una vez satisfechos los 300 ? de alimentos para el hijo, el apelante se comprometió a abonar además pensión compensatoria a su esposa por importe de 100 ? mensuales; es decir, tomando en consideración en conjunto la declaración fiscal y el convenio regulador, el apelante supuestamente reservaba para sí 227,50 ?, mientras que su esposa tendría más del doble para sus propias necesidades - 100 de la pensión compensatoria y 400 de su salario - cuando esa hipótesis es contradictoria e incompatible con el propio fundamento legal de la pensión compensatoria que requiere desequilibrio respecto a la posición de su consorte y empeoramiento en relación con la situación anterior durante el matrimonio; ello no obstante en la hipótesis de que tales datos se hubieran apartado de la realidad, nunca podría resultar beneficiado quien habría propiciado dicha discordancia, y por consiguiente diremos que la comparación entre los ingresos declarados en 2008 por trabajo personal y los que obtuvo desde enero de 2012 por esa misma razón excluyen la alteración sustancial de las circunstancias ponderadas en el pleito anterior que debería servir de base al presente.

Sucede además que el apelante cuenta con una segunda fuente de ingresos pues en el año 2011 se hizo con el cincuenta por ciento de un negocio de venta de pinturas y artículos de droguería que, según su propia declaración de IRPF, le reportó unos ingresos de 6.711,01 ?; consta también que ha adquirido un segundo vehículo, que es signo externo de riqueza por mucho que se trate de una furgoneta de segunda mano, y finalmente también ha reconocido que recientemente ha recibido un premio por importe de 3.850 ?; a todo ello se suma que con este pleito se ha ahorrado la pensión compensatoria de la apelada y por tanto concluiremos con la sentencia de instancia que en este momento su situación económica no ha empeorado en relación a la que tenía al tiempo de la separación por lo que se rechaza el recurso.



TERCERO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente F A L L O Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/