Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 372/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00287/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 372/13

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº287/13

En el Rollo de apelación núm.372/13 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 20/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Oviedo siendo apelante LIBERBANK S.A., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Rodríguez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Calderón Labao; y como partes apeladas DOÑA Maribel y DON Cipriano , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistidos por el/la Letrado Sr./a Álvarez de Linera Prado; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18-06-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blanco González, en nombre y representación de Dª Maribel y D. Cipriano , contra Liberbank SA, y DECLARO la nulidad de la contratación de 'Obligaciones subordinadas Cajastur' y todos sus documentos firmados por los demandantes, CONDENANDO a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 21.000 euros más comisiones y menos intereses cobradas y producidos durante la vigencia de las citadas Obligaciones Subordinadas, más el interés legal del dinero a computar desde el día 9 de enero de 2013. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-10-13.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículo 1265 y 1266 del Cc . por considerar probado que la entidad financiera no había recabado la información mínima imprescindible para estudiar la experiencia y nivel de conocimiento que el cliente tenía del mercado financiero, dando por supuesto que la segunda emisión de obligaciones subordinadas que iniciaba en esas fechas cumplía sobradamente las exigencias de su perfil inversor, de modo que la información precontractual que le proporcionó no había identificado ni destacado adecuadamente los riesgos del producto financiero, sin que este particular pudiera entenderse soslayado por el documento de suscripción entregado en esa misma fecha.

Interpone recurso la demandada invocando en primer término error en la valoración de la prueba, de lo que sigue la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Cc . pues ni había existido error, ni, en su caso sería excusable; en tercer lugar considera infringidos los artículos 1.311 y 1.313 del Cc . por haber sido confirmado el contrato una vez conocido el dato que se decía erróneo; a continuación denuncia la inversión de la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la LEC y por último añade la doctrina del enriquecimiento injusto por no haber ordenado la sentencia la devolución de las acciones por las que fueron canjeados los títulos de las obligaciones subordinadas.



SEGUNDO.- Es sabido que la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que 'el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; como muy correctamente reseña la sentencia de instancia, esa línea de pensamiento resulta ratificada por los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

En conclusión, a riesgo de ser reiterativos diremos que ese elenco de normas revelan la inquietud del legislador por la protección de una ciudadanía que supone poco ducha en los entresijos del mercado financiero y por tanto particularmente vulnerable a la influencia que sobre ella pueden desplegar los agentes que operan en el mercado financiero, por mucho que la decisión final corresponda siempre al cliente.



TERCERO.- Una vez hecho un somero repaso sobre los parámetros de actuación de la entidad financiera, evidente que en el supuesto revisado los demandantes deben ser considerados como clientes minoristas porque se trata de pequeños ahorradores que hasta la fecha únicamente habían suscrito imposiciones a plazo fijo y por tanto carecían de toda experiencia previa en el ámbito de la inversión; por ello la información que debía proporcionarles la entidad financiera debería haber cumplido escrupulosamente dichos parámetros para evitar cualquier malinterpretación de los beneficios y riesgos inherentes a las distintas alternativas que considerara acomodadas a su perfil.

Sin embargo consta que el test de idoneidad o conveniencia se realizó a través o por medio de otra sucursal por haberse ausentado los clientes de su residencia habitual al tiempo de la emisión, que se había retrasado más de lo previsto por los reparos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores había formulado a la primera propuesta hecha por el emisor; y lo que es más importante, el test en cuestión se realizó mucho después de haber terminado las entrevistas con los clientes, esto es en orden cronológicamente inverso a lo debido, por lo que parece irrefutable que la entidad financiera lo concibió como un trámite puramente formal para cubrir el expediente en relación a un asesoramiento ya concluido en los términos antes expuestos; así lo corrobora además la confesión de la comercial en cuestión de que no tuvo en cuenta para nada las respuestas dadas por los clientes en el citado test de conveniencia.



CUARTO.- Cuanto llevamos expuesto sería irrelevante si a la postre la información dada a los inversores hubiera cumplido las condiciones de contenido y calidad a que antes hicimos referencia pues es sabido que el error es vicio de la voluntad que concurre cuando esta se forma sobre la base de una creencia inexacta, teniendo dicho el TS en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que para que sea invalidante ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Pues bien el recurso parte de la hipótesis de que la información precontractual proporcionada verbalmente fue coherente con la contenida en la nota de valores suscrita al tiempo de la contratación, por lo que niega el error y en todo caso considera que sería inexcusable pues la parte tenía a su disposición medios más que suficientes para comprender las condiciones de su inversión, habiendo despreciado los riesgos inherentes a la misma en razón a la mayor rentabilidad del producto.

El argumento sería atendible si los clientes hubieran recibido la documentación que acabamos de mencionar con la antelación mínima necesaria para poder leerlo con atención, seleccionar aquellos extremos que pudieran entrar en contradicción con la información precontractual facilitada verbalmente y aclarar las dudas que pudieran asaltarles recabando la explicación correspondiente de la entidad financiera, o contrastándola con fuentes distintas; sin embargo quien trató directamente con los demandantes reconoció que la documentación acreditativa de las condiciones de la emisión se les entregó al tiempo de la contratación, de manera que parece irrefutable que los clientes prestaron consentimiento fiados en que aquella concordaría fielmente con la información verbal que se les había facilitado en las distintas entrevistas concertadas al respecto.

En este orden de cosas el testimonio de la empleada antes mentada pone de manifiesto que los clientes fueron guiados al producto litigioso porque por aquel entonces se consideraba una oferta de inversión inmejorable, 'un producto estrella', como efectivamente podía ser desde la estrecha perspectiva de la rentabilidad; esa convicción interna del comercial pone de manifiesto de plano la escasa imparcialidad con que pudo presentar cualesquiera otra alternativa a los clientes, pese a que la apelante tenía otros productos que, a costa de perder cierta rentabilidad, garantizaban capital y liquidez inmediata.

Ese mismo testimonio permite entrever que se minimizó un aspecto altamente desfavorable para los clientes como el que se refiere al plazo para recuperar la inversión, que para estos sería de diez años pues, con arreglo a la cláusula 4.8.2 de la nota de valores correspondiente a la segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, solo esta última entidad disponía de la opción de cancelación anticipada al quinto año; así ese particular se soslayó con el argumento de que los títulos eran negociables en un mercado secundario en el que en ese momento existía una demanda superior a la oferta; sucede que todo ello acontecía en base a una práctica que la comisión nacional del mercado de valores consideraba irregular, como era la comercialización previa y a la par de los títulos suscritos en un mercado interno en lugar de llevarlo al Mercado AIAF de Renta Fija, en el que el precio se formaba en funciones de la oferta y demanda real de dichos títulos.

Por otra parte, la información comercial también rebajó la importancia del riesgo aludiendo a que era paralelo con el riesgo de insolvencia de la entidad, que en ese momento pasaba por ser la tercera en calificación de todas las cajas de ahorro de España; es verdad que el riesgo final de la emisión es el inherente a la voluntaria posposición de grado del acreedor para el supuesto de insolvencia definitiva de la entidad emisora, pero ese dato no debe ocultar que no se trataba de un depósito garantizado, y que además la variación en la calificación crediticia de la entidad emisora durante ese periodo influiría decisivamente en el precio que el cliente podría obtener en el mercado secundario, si necesitaba recuperar la inversión antes del transcurso del plazo pactado de amortización.

Así las cosas el Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia sobre la irrelevancia de una nota de valores, no porque la misma sea 'per se' oscura o ininteligible, sino porque es tan extensa e incluye terminología específica que impide a un lego en la materia tomar cabal conocimiento de las características esenciales de la emisión en una primera lectura, que sería la que en el mejor de los casos podría haber hecho el cliente antes de suscribirla pues, como decíamos, no le fue facilitada con la antelación mínima e imprescindible para que pudiera estudiarla con detenimiento, seleccionar los pasajes que pudieran resultarle contradictorios con la información precontractual recibida de su asesor y contrastarla con este o con otra fuente externa; ello nos lleva a entender que en el consentimiento pesó decisivamente una información precontractual que, por cuanto se expuso anteriormente, no se acomoda a los parámetros exigidos por la normativa vigente y llevó a los clientes a error sobre dos condiciones absolutamente esenciales de la inversión, como eran la posibilidad de cancelación anticipada de la misma y la garantía de la recuperación a la par del capital en cualquier momento previo a la finalización del plazo, razón por la cual el error es sustancial y excusable.



QUINTO.- La apelante sostiene que, incluso en esa hipótesis, el vicio habría sido purificado por la confirmación tácita del contrato por el cobro puntual de los cupones o intereses pactados, y que además la sentencia provoca un enriquecimiento injusto de los apelados, que no son conminados a la devolución de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por la autoridad gubernativa competente.

Por lo que se refiere al primero de dichos alegatos diremos que el cobro de la remuneración pactada nada ilustra acerca del error padecido sobre otras cualidades esenciales del producto que nos llevan a la conclusión de que prestó consentimiento por error; ni siquiera lo haría la cancelación parcial anticipada ordenada por los clientes en junio de 2010, antes bien ese hecho confirmaría su creencia de su derecho a hacerlo a su libre albedrío y a la par.

Y por lo que se refiere al canje de títulos es normal que la sentencia no se refiriera a ese extremo porque no fue invocado como hecho sobrevenido, cuando la parte tuvo oportunidad de hacerlo en la instancia, de modo que se trataría de cuestión nueva sobre la que no podría versar el recurso; a mayor abundamiento, la condena a la recíproca devolución de las prestaciones descarta cualquier sospecha de enriquecimiento injusto por lo que la parte actora cumplirá con la devolución de los títulos valores que le fueron entregados, sin perjuicio de que la apelante reciba luego aquellos que los sustituyen y se desestima el recurso.



SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/