Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 375/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION (LECN) 375/13

En OVIEDO, a dos de diciembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº*

En el Rollo de apelación núm.375/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 247/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Castropol, siendo apelante Anton , representado por la PROCURADOA Dª MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NO VELLA y asistido por el ABOGADO D. CLAUDIO TURIEL DE PAZ; Noemi , Fermina , Claudio , Elias , Feliciano , Manuela representados por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER GONZALEZ-FANJUL FERNANDEZ; asistidos del Abogado D. José Manuel Jardón Iglesias; como apelados impugnates: Isidoro , Rosa , representados por el Procurador D. ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, y asistidos de la Abogada Dª. Rosa y como parte apelada: María Purificación , Ariadna , Raúl representados por el Procurador D. GABINO GONZALEZ MENDEZ y asistidos por la letrada Doña ESPERANZA MARCOS JUAREZ; GENERALI SEGUROS antes SEGUROS LA ESTRELLA, Luis Pablo no personados en este recurso; y SOALMEN HERMANOS DEL MORAL CONSTRUCCIONES SL., no personado en forma en Primera Instancia ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó sentencia en fecha 11/04/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Ariadna , DOÑA María Purificación y DON Raúl representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Díaz y defendidos por la Letrado Doña María Esperanza Marcos Juárez, frente a SOALMEN HERMANOS DEL MORAL CONSTRUCCIONES S.L. quien ha perdido durante la sustanciación del proceso la necesaria postulación procesal; DON Anton representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Monteserín y defendido por el Letrado Claudio Turiel de Paz; DOÑA Noemi , DON Claudio , DOÑA Socorro , DON Feliciano , DON Elias , DOÑA Fermina representados por el Procurador de los Tribunales Sr. González Fanjul Fernández y defendidos por el Letrado Don José Manuel Jardón Iglesias; DON Luis Pablo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez y defendido por el Letrado Sr. Ruiz de Velasco; DON Isidoro y a DOÑA Rosa representados por el Procurador Sr. Gutiérrez Álvarez y defendidos por la Letrado DOÑA Rosa ; y contra DOÑA Manuela en situación de rebeldía procesal, DESESTIMANDO la demanda frente a la entidad GENERALI SEGUROS y CONDENO a los mismos a realizar las obras de reparación descritas en los documentos número 15 y 16 de la demanda a fin de subsanar y eliminar los vicios y defectos en ellos descritos con imposición de las costas causadas a la parte demandada a excepción de la entidad GENERALI SEGUROS.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/11/2013. PRUEBA

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda en la que parte de los copropietarios del edificio denominado ' DIRECCION000 ', sito en Viavelez, Concejo de El Franco, Asturias, demandan a los restantes copropietarios así como al Arquitecto Superior director de las obras en dicho edificio y a la Constructora que las ejecutó, pidiendo la condena de dichos demandados a subsanar los defectos derivados de dichas obras y, en su defecto, a pagar la indemnización correspondiente por los vicios de construcción causados por tales obras.

La acción dirigida frente a todos los demandados tiene su fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), calificando a los condóminos demandados de promotores de las obras y al Arquitecto director y a la Constructora como técnicos intervinientes en la construcción.

Frente a dicha sentencia se interponen sendos recursos, el primero por parte de los condóminos demandados que resultan condenados en la misma, y el segundo por el Arquitecto que elaboró el proyecto y dirigió la reparación. Éste, al igual que la Constructora ahora apelada, había alegado la excepción de prescripción de la acción, que fue expresamente desestimada en la recurrida, aquietándose dicha parte apelante al no hacerla objeto de su recurso.



SEGUNDO.- Comenzando por los motivos específicos del recurso de los copropietarios demandados, debemos resolver una serie de cuestiones que aparecen reflejadas en dicho recurso.

A.- La primera es la supuesta falta de legitimación pasiva de la copropietaria doña Ariadna , al entender los demandados que había dejado de pertenecer a la comunidad por haber sido desposeída de su parte con motivo del embargo de su participación en el mentado edificio y posteriormente haber sido adjudicada a otros condóminos en virtud del derecho de retracto ejercitado a su favor. La participación de la citada en la copropiedad del edifico, según lo especifican los propios apelante y están conformes el resto de los litigantes, era del 10,119 %.

Pues bien, acierta la sentencia recurrida cuando atribuye a la citada doña Ariadna legitimación pasiva, porque aunque se dice que su participación fue embargada para el pago de una deuda con tercero, lo cierto es que el embargo no lo fue de la totalidad de dicha participación, al venir dicho embargo limitado al 10%. Así se deduce con toda claridad de la sentencia del juicio de retracto de comuneros (Fundamento de Derecho Cuarto, al folio 1.219 de los autos); del Decreto de adjudicación a la parte ejecutante (folio 1.213) de dicho 10%; y de la escritura pública de adjudicación en pago de deuda, expedida en Madrid el 16 de noviembre de 2012 (folios 1.384 y sgts.), en cuyo exponendo II.2 de la misma (folio 1.390) se alude igualmente a dicho 10% de la propiedad de dicha doña Ariadna en el DIRECCION000 .

En consecuencia, si lo que se sacó a pública licitación, posterior adjudicación al acreedor y últimamente retracto de comuneros a favor de los copropietarios, no fue más que dicho 10%, resulta claro que todavía doña Ariadna sigue siendo copropietaria de una pequeña parte (0,119 %) del edificio en cuestión, por lo que tiene, en principio, legitimación para soportar una pretensión con fundamento en dicha propiedad.

Se confirma que doña Ariadna ostenta la legitimación indicada para ser demandada.

B.- Respecto de la rebeldía de la codemandada doña Manuela , tal declaración es un error de la recurrida, toda vez que consta personada en los autos (folios 598 al 603), por lo que procede simplemente corregir como mero error material la omisión de la citada como parte personada, sin que el mismo puede elevarse, como pretenden los apelantes, a la categoría de defecto esencial del procedimiento causante de indefensión, ya que, aunque se afirma ello, no se especifica en qué concreto particular pudo provocar en la citada dicha supuesta indefensión, teniendo en cuenta que durante todo el proceso estuvo personada, defendida y representada.

En consecuencia, no se estima la infracción alegada, declarando que la citada codemandada doña Manuela es parte personada en forma en los presentes autos.

C.- Alegan los demandados que no tienen el carácter de promotores en la acepción que a tal término otorga la citada LOE. El artículo 9 de dicha Ley determina los caracteres de la figura jurídica del 'promotor', sin aludir a la necesidad de ánimo de lucro en su intervención. Ahora bien, el régimen jurídico (derechos y obligaciones) de tal figura tiene su fundamento en lo establecido en el artículo 17.1 LOE , que no son otras que las que corresponden a 'los agentes que intervienen en el proceso de la edificación' y 'frente a los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos', como se reitera en el apartado 3 del mismo precepto. Es decir, que la actuación del promotor se deriva, por un lado, del hecho de haber intervenido en el proceso de la edificación y, por otro, su responsabilidad lo es en relación a los terceros adquirentes.

Aquí no ocurre ni una cosa ni otra, porque el acuerdo de reparar es tomado por los copartícipes (todos, sin excepción) para acometer obras de conservación imprescindibles a fin de evitar la ruina patente del edificio de su propiedad, pero sin que ello supusiera tomar parte en la edificación. Por otro lado, porque tampoco existen terceros (los técnicos intervinientes no son tal, sino parte en el contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la comunidad), razón por la que no se pueden generar las obligaciones establecidas en la LOE para los promotores. En este caso los copropietarios pueden exigir frente a los intervinientes en la construcción (arquitecto superior y constructora) las responsabilidades derivadas del posible incumplimiento del contrato celebrado por la comunidad con éstos, y en el ámbito interno de las relaciones entre los comuneros podrán exigirse aquellas otras derivadas del funcionamiento interno de la comunidad, pero en todo caso ajenas a las reguladas en la LOE.

Por ello, en el presente caso este Tribunal de apelación no comparte la atribución técnico-jurídica del concepto de promotor hecha a los demandados contratantes de las obras porque, como se viene afirmando, ni intervinieron en el proceso constructivo ni existen terceros frente a los que responder, pues los condóminos demandados no pueden ser considerados como tales respecto del acuerdo adoptado por la mayoría de los citados, al formar todos ellos sin excepción una comunidad hereditaria o de bienes, sujeta a su propia normativa en el Código Civil (CC) según los artículos 1.063 y siguientes , teniendo en cuenta que el artículo 406 CC , en sede de comunidad de bienes, aplica igualmente a ésta las reglas concernientes a la división de la herencia. Es decir, que estando dentro del régimen de responsabilidad por la actuación interna de la propia comunidad, tal responsabilidad habrá de regirse por el régimen jurídico establecido para su funcionamiento, que en este caso, a falta de normas específicas, se rige por las que disciplinan toda comunidad de bienes en el Código Civil (CC), en cuyo artículo 398 se dispone que para la administración y mejor disfrute de la cosa común 'serán obligatorios' los acuerdos de la mayoría de los partícipes, lo que significa que todos los condóminos vienen obligados sin excepción a contribuir a los gastos de sostenimiento de la cosa común, pasando por los acuerdos adoptados por la mayoría, como aquí ocurrió sin lugar a duda, no pudiendo hacer recaer sus consecuencias en sólo una parte de los condóminos, como en definitiva pretenden, pues tales acuerdos, en este caso la necesidad de realizar obras imprescindibles, no se efectúan por una parte de los partícipes en la comunidad, sino por ésta en su conjunto, dado que, como hemos señalado, los acuerdos obligan a todos los comuneros.

La posible responsabilidad que pueda existir por parte de la mayoría o de cualquier otro condómino en concreto ha de viabilizarse mediante un fundamento jurídico bien diferente al ejercitado exclusivamente en la demanda, en la que únicamente la causa de pedir no es otra que la responsabilidad del promotor en la LOE, lo que no puede aplicárseles en cuanto vienen obligados, al igual que todos los restantes copropietarios, a asumir las responsabilidades del acuerdo logrado por la mayoría de la comunidad de la que ambas partes forman parte indisoluble ínterin exista dicha comunidad.

Se estima este motivo y en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, se absuelve a los condóminos demandados de la pretensión ejercitada en la demanda.

D.- Aluden ambas partes apelantes en su respectivo escrito de recurso a la prejudicialidad civil y a la cosa juzgada material según los artículos 43 y 222, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Ambas excepciones se refieren al Juicio Ordinario núm. 530/2008 que se seguía, al tiempo de interponerse la presente demanda, ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, núm. 35.

Dejando de lado la también invocada litispendencia con relación al señalado Juicio Ordinario, en cuanto fue expresamente desestimada por Auto de fecha 1 de diciembre de 2009), que quedó firme al haber quedado desierto el recurso de apelación frente al mismo interpuesto (folio 633), el referido Juicio Ordinario terminó por sentencia (folios 585 al 587) con posterioridad revocada en parte (sólo en cuanto a la cuantía) por la Sección 13ª en su sentencia de fecha 14 de enero de 2011 (folios 641 a 667), entendiendo las partes ahora apelantes que lo resuelto en dicho Juicio Ordinario condiciona el resultado del presente.

Tal planteamiento es totalmente correcto a juicio de este Tribunal de apelación, porque si bien ambos juicios tienen formalmente pretensiones, causas de pedir y sujetos diferentes, la realidad sustancial es bien diferente, pues la pretensión en aquél consistió en reclamar unos condóminos frente a los restantes el pago del precio de las obras llevadas a cabo en el mencionado Palacio, agitándose por los demandados, para no abonarlo, los posibles vicios de la ejecución, cosa que fue expresamente desestimada, en su práctica totalidad por la sentencia de la Audiencia Provincial, declarando la bondad y adecuación de las obras con el fin pretendido, con lo que la pretensión viene a ser la misma que en el presente. En cuanto al objeto litigioso, cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid afirma que eran distintas a las del presente (Fundamento de Derecho Cuarto, apartados Ocho y Trece), pero tal afirmación no es más que un mero error de apreciación salvo en muy concretas partidas (demolición, acuchillado de suelo y reparación del cristal de la vidriera), que por otro lado no son objeto de reclamación en este pleito. Se trata de las mismas obras en cuanto las enjuiciadas en aquel proceso no son otras que las llevadas a cabo en los años 2000 y 2001, es decir, las mismas que en el presente. Queda por tanto en evidencia la sustancial interconexión entre ambos procesos, pues lo que se dictaminó en aquel proceso constituye fundamento inexcusable para el presente. Finalmente, cierto que los sujetos no son iguales en ambos, pues en el presente se demanda además a los técnicos referidos, pero esta diferencia es meramente accidental, pues declarada la bondad de las obras, la traída de los citados se vería condicionada con lo ya declarado y más con lo que diremos seguidamente.

La interconexión igualmente tiene lugar respecto a otro procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13, también de Madrid, resuelto definitivamente en virtud de sentencia confirmatoria de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid (folios 612 al 614 vto.). En dicho pleito la Constructora, hoy demandada, pretendía frente a la Comunidad de los aquí litigantes el pago del precio de las repetidas obras ejecutadas, lo que suponía que la referida Comunidad podía haber alegado lo defectuoso de dichas obras a fin de rebajar o compensar el importe reclamado con los supuestos vicios causados en la ejecución de las mismas. Si no lo hicieron entonces, como así se lo exigía el principio de preclusión procesal establecido en artículo 400, en relación con el 404.4, ambos de la LEC , su derecho a discutir la bondad o defectuosidad de las obras, cuyo precio reclamaba la Constructora, precluyó definitivamente, no pudiendo nuevamente ahora, en este procedimiento, volver sobre una cuestión que pudo y debió ser tratada en el referido juicio.

No aceptar tal interconexión entre el presente y aquellos otros dos juicios anteriores, supondría que mientras que estos declararon la perfecta validez y acierto de las obras, suponiendo en buena lógica que estaban ausentes de vicio alguno de proyecto, dirección y ejecución, en el presente se declararía precisamente lo contrario según pretenden los actores. Tal esencial disparidad no puede admitirse, teniendo en cuenta, además, que los informes periciales que se están manejando han sido, todos ellos sin excepción, tenidos en cuenta y revisados judicialmente en el proceso seguido ante el Juzgado núm. 35 de Madrid, calificando unos con efectos o resultados superiores sobre los otros. De esta forma, dicha anterior sentencia vincula expresamente y de forma inexorable, al igual que implícitamente lo hace también la dictada por la Sección 21, a este Tribunal de apelación no pudiendo esta Sala contradecir lo ya resuelto respecto de la misma cuestión litigiosa.

La pretensión de los demandantes no pretende sino mantener abierta una disputa entre condóminos por no estar conformes con el acuerdo adoptado por la mayoría de los partícipes en la Comunidad, siendo éste el cuarto pleito sobre lo mismo: El primero (Juicio de Menor Cuantía núm. 223/2000, del Juzgado de Primera Instancia de Castropol) impugnando la eficacia del acuerdo adoptado por la mayoría de los partícipes; el segundo (Juicio Ordinario 1645/2005, del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Madrid) en reclamación de la Constructora frente a los comuneros para obtener el pago por éstos del importe de las obras ejecutadas; el tercero el Juicio Ordinario 530/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid; y el último el actual procedimiento, en el que por vía encubierta se pretende modificar lo ya declarado anteriormente de forma expresa o implícita, pero con fuerza vinculante, sobre el buen resultado de las obras acometidas.



TERCERO.- En cuanto a los motivos específicos invocados en el recurso presentado por el Arquitecto Superior, este contempla los siguientes: A.- El primero alega infracción de normas procesales, ya resuelto por el Auto de esta Sala a la hora de resolver la solicitud de prueba de dicha parte, estimando tal alegación, que quedó firme por consentida por todos los litigantes.

B.- También alega la existencia de un hecho de nueva noticia. Tal nuevo conocimiento lo era con respecto a una determinada prueba pericial, resuelto igualmente en el referido Auto de esta Sala resolviendo sobre la prueba propuesta y que, al igual que había sido desestimado en la primera instancia, lo mismo tuvo lugar en el repetido Auto, que quedó firme como asimismo se expuso, por lo que nada habrá de añadirse sobre el particular.

C.- En lo que afecta al fondo de la pretensión, esto es, a los vicios o defectos de las obras ejecutadas en el inmueble de los copropietarios litigantes, con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado D, realmente queda resuelto el tema de la bondad de la obra de 'mínima intervención' llevada a cabo por el Arquitecto-director de la misma, como así lo declaró la comentada sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que con un estudio pormenorizado de las obras se declaró de forma clara y manifiesta la bondad de lo ejecutado, por lo que no es posible modificar lo expuesto en dicha resolución. Se pone de relieve que no solamente estamos en presencia de obras con una finalidad muy modesta, en cuanto constituyen, con frase gráfica ya recogida por la sentencia de la primera instancia de aquel anterior juicio, un mero 'lavado de cara' del Palacio, sin que ello suponga un defectuoso hacer, como con claridad así lo reitera la sentencia de la Audiencia, por lo que no pueden imputarse vicios de proyecto o dirección al Arquitecto ni de ejecución a la Constructora codemandada, condenada solidariamente junto con el anterior en la sentencia ahora recurrida, razón por la que la absolución del Arquitecto, por razón de dicha solidaridad, debe extenderse a la citada, pues los vicios que se imputan lo son de forma indiscriminada para ambos, sin especificación de responsabilidades determinadas.



QUINTO.- Por todo ello procede acoger ambos recursos y con revocación de la sentencia recurrida debemos desestimar íntegramente la demanda presentada frente a todos los demandados, imponiendo las costas de la primera instancia a los demandantes conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); sin imposición respecto de las de ambos recursos, como así lo dispone el artículo 398.2 de la citada LEC .

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por los demandados representados por los Procuradores Sr. González- Fanjul Fernández (todos ellos personados en autos) y Sra. García Monteserín frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm. 247/2008 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, cuya sentencia se revoca.

En su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por los demandantes representados por la Procuradora Sra. Pérez Díaz, absolviendo a todos los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Las costas de la primera instancia se imponen a los demandantes. Sin imposición de las que corresponden a ambos recursos.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por contra la sentencia dictada en autos de juicio civil que con el número se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia . Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.