Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 384/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 384/13

En OVIEDO, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 311/13

En el Rollo de apelación núm. 384/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 427/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Estibaliz Y DOÑA Gloria , demandadas en primera instancia, representadas por la Procuradora DOÑA MARGARITA ROZA MIER y asistidas por el Letrado DON DIEGO CUEVA DIAZ; y como parte apelada DON Onesimo Y DON Roberto , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES y asistidos por el Letrado DON SANTIAGO MARTINEZ PEREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 18 de Junio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por Don Roberto y Don Onesimo frente a Doña Estibaliz y Doña Gloria , declaro la división del condominio que ostentan Don Roberto y Don Onesimo y Doña Estibaliz y Doña Gloria sobre el inmueble descrito en la demanda y acuerdo la adjudicación de los distintos pisos, locales, semisótano y desván bajocubierta de forma independiente, en proporción a las respectivas cuotas de participación, con sus elementos comunes anejos, compensando las diferencias que pudieran existir mediante pago en metálico, de conformidad con la propuesta contenida en el hecho cuarto de la demanda, condenando a las demandadas a otorgar escritura de división horizontal, distribuyendo los gastos en proporción a la superficie útil de cada piso o local, así como la inscripción en el Registro de la propiedad. Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Noviembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la parte actora, los hermanos Don Roberto y Don Onesimo , en su cualidad de integrantes de la comunidad de bienes que a raíz de las operaciones divisorias de la herencia de su padre, Don Onesimo , se había constituido sobre la totalidad de los pisos y locales que integran el edificio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad, ejercitan frente al resto de los copropietarios del mismo, su madre Doña Estibaliz y su hermana Doña Gloria , acción de división de cosa común, procedimiento al que habían sido remitidos en el previamente intentado de división judicial de tal herencia por la Sección 4ª de esta Audiencia en la sentencia de fecha 19 de julio de 2011 , tras acoger la excepción de inadecuación de procedimiento opuesto por la madre a la citada acción de división de herencia.

En base al ejercicio de tal acción de división de la cosa común, solicitan se ponga fin a la comunidad de bienes que existe sobre el citado inmueble mediante la formula de su conversión al régimen de Propiedad horizontal, con adjudicación a cada uno de los copropietarios de los distintos pisos y locales que lo integran, en proporción a su cuota de participación en la comunidad de bienes, de acuerdo con la propuesta formulada en el hecho cuarto de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente tal pretensión, tras rechazar los motivos de oposición opuestos por las demandadas que, con carácter principal, se centraban en invocar la indivisibilidad de tal edificio por imposibilidad física y jurídica de llevar a efecto la división mediante la formula propuesta de constitución de un régimen de propiedad horizontal, para subsidiariamente disentir de la propuesta de adjudicación, en base a discrepar parcialmente de las valoraciones que en la demanda se daban a los locales existentes en el citado inmueble, así como de la propuesta de adjudicación, postulando en relación a esta ultima que se mantuvieran las efectuadas en el previo proceso de división judicial de herencia por la contadora partidora en su cuaderno, que en definitiva y en lo que aquí interesa, en síntesis, suponían la adjudicación a los hijos de los predios privativos del inmueble en nuda propiedad manteniendo el usufructo en la madre y viuda del causante.



SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza el recurso de las demandadas, en cuyo escrito de interposición, como primero de los motivos de impugnación, aceptando ahora, como no podía ser de otra forma, -dado que el edificio está constituido por una serie de viviendas y locales susceptibles de aprovechamiento independiente-, que el mismo es susceptible de división física en régimen de propiedad horizontal, ello no obstante parecen insistir, ya que no de otra forma puede entenderse su solicitud de integra desestimación de la demanda, en su tesis inicial de que la división jurídica no es posible, y para ello se invoca un doble orden de razones: el hecho de que en la propuesta de adjudicación de los actores aprobada en la recurrida se incluyan como elementos privativos anexos a las viviendas los trasteros situados en el semisótano y planta bajo cubierta, cuando tales espacios no figuran en el Registro ni en el titulo de propiedad y no son legalizables de acuerdo con la normativa urbanística aplicable, y la circunstancia de que esa formula de división exige a su juicio el otorgamiento previo de una escritura publica de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, en la que se concreten los coeficientes de participación de los distintos predios que la integran, la determinación detallada de sus distintos elementos comunes y privativos así como el establecimiento de unas normas mínimas de convivencia entre los vecinos.

El motivo se rechaza. Ello es así porque, tanto la jurisprudencia del TS como la doctrina científica y de la DGRN ( por todas Resolución de fecha 5 de junio de 1998), ya con anterioridad a la reforma de la L.P.H. llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, habían reconocido que el titulo constitutivo, esto es el otorgamiento de escritura publica de división en régimen de propiedad horizontal de un edificio, regulado en el art. 5 de la misma, no era en verdad constitutivo o necesario para la existencia de este régimen especial de propiedad, en cuanto el mismo se produce desde el momento en que en un edificio existen pisos o locales suficientemente delimitados y susceptibles de aprovechamiento independiente, pertenecientes a distintos propietarios, que son los requisitos que al respecto exige el art. 396.1º del CCivil. Esa posibilidad de existencia de un régimen de facto o sin existencia de titulo constitutivo, de propiedad horizontal, es hoy indiscutible al venir expresamente reconocida, recogiendo esa jurisprudencia y doctrina anterior, en el art. 2 apartado b), de la vigente LPH , en el que expresamente se establece la aplicación de su normativa reguladora ' a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el titulo constitutivo de la propiedad horizontal' ( el subrayado es nuestro).

En definitiva y como recuerda la STS de 10 de enero de 2008 , con amplia cita de precedentes, la existencia de un régimen de facto de la propiedad horizontal es posible toda vez que ' el titulo constitutivo no es elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros '. Por ello es factible jurídicamente que la división de la comunidad ordinaria hoy existente sobre la totalidad del edificio se lleve a cabo en la forma propuesta en la demanda de división del mismo en régimen de propiedad horizontal, sin que el hecho del no otorgamiento de la escritura de división correspondiente o titulo constitutivo suponga obstáculo alguno para la aplicación al mismo de la normativa reguladora contenida en la LPH.

Tampoco puede suponer obstáculo alguno el hecho de que en el edificio existan espacios que no figura en el titulo de propiedad ni han tenido acceso al Registro, tales como los trasteros del semisótano y el bajo cubierta del edificio, dado que esa ausencia de constancia en la Escritura y Registro tanto de la Propiedad como del Catastro, no son constitutivos, y su imposibilidad de legalización, de acuerdo con la normativa urbanística aplicable, no constituye impedimento alguno para su real existencia y aprovechamiento entre los copropietarios, bien como anejo a las viviendas respectivas en proporción a su respectiva cuota de participación, que es la formula incluida en la propuesta aprobada en la recurrida, bien como elemento común de uso privativo en esa misma proporción.

En conclusión el otorgamiento de la escritura publica, con independencia de que, si así lo estiman las partes, podrá ser llevado a cabo como consecuencia lógica e implícitamente incluida en el pronunciamiento divisorio acordado en la recurrida, al no ser constitutivo no puede obstar a la procedencia de esta forma de división de comunidad, que como ha tenido ocasión de señalar igualmente la jurisprudencia del TS, en doctrina que recoge, con amplia cita de precedentes, su sentencia de 10 de enero de 2008 , es una formula de división imperativa , según resulta de lo dispuesto en el art. 401 II del Código Civil , que hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, lo que aquí es evidente tanto física como jurídicamente por cuanto se lleva razonado, en cuanto se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación de comunidad indeseada. Ha de tenerse en cuenta que la acción de división de cosa común sobre la premisa básica de que todo copropietario puede, en cualquier tiempo, poner fin a la comunidad, mediante la petición de división de la cosa común, según así lo dispone el art. 400 del CCivil, representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietarios y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por un tiempo superior a 10 años que aquí no solo no existe sino que ha transcurrido con creces desde que se llevo a cabo la división de la herencia de la que surgió esa situación de comunidad sobre la totalidad de los bienes que integraban la misma.

Además de ello la acción de división es única, de modo que no hay tantas acciones de división como formas de practicar la disolución de la comunidad procedan, según así lo ha venido declarando la jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 19 de junio de 2000 , 10 de enero de 2002 y la mas reciente ya citada de 10 de enero de 2008 . Por ello la circunstancia de que la división no proceda efectuarla en la forma solicitada, no puede condicionar la extinción de la comunidad, obligando a los comunes a permanecer en indivisión pese a la manifiesta voluntad de uno de ellos de salir de la misma, de ahí la total improcedencia de la solicitud de integra desestimación de la demanda que como principal reiteran las demandadas en este recurso. Ante esa situación lo procedente para poner fin al condominio, en el que nadie esta obligado a permanecer, es acudir a la solución legal y acordar que la división se lleve a cabo en la forma que legalmente proceda, que en este caso es indiscutiblemente la solicitada en la demanda y acogida en la sentencia de primera instancia de división mediante adjudicación a los distintos copropietarios de pisos y locales independientes con sus correspondientes elementos comunes en la forma prevenida en el art. 401 II en relación con el 396 del CCivil, teniendo en cuenta que esa división horizontal de facto del edificio y existe, al haberse construido inicialmente dividido en pisos y locales independientes, no exigiendo así obra alguna sustancial para llevarla a cabo, ni tampoco la formación de lotes para su adjudicación a los distintos copropietarios de los distintos elementos privativos que lo integran, en función de su cuota de partición, exige la existencia de fuertes o sustanciales compensaciones en metálico.



TERCERO.- El resto de los motivos de impugnación, articuladas en forma subsidiaria, se dirigen a solicitar se modifique la propuesta de división de los actores aceptada en la recurrida, y su sustitución por la alternativa propuesta en su contestación o bien solicitando ahora ex novo de esta Sala la adopción de una solución o propuesta intermedia, recogiendo alguna de las impugnaciones en que se funda esa propuesta alternativa.

Ambos motivos se rechazan igualmente. En relación a la propuesta alternativa porque la formula propuesta, que implica la adjudicación a tres de los cuatro copropietarios, los hijos del causante, de elementos privativos del edificio en régimen de nuda propiedad, y a la madre, el usufructo de los mismos, supone de facto el mantenimiento sobre tales elementos privativos de una situación de propiedad dividida, no querida por los copropietarios afectados por la misma, en este caso los actores, que no puede por ello serles impuesta cuando además por los coeficientes de participación que cada uno de los copropietarios tiene en el edificio y numero de predios existentes en el inmueble, es posible agotar en este caso la situación de indivisión, situación que no ocurriría de mantenerse esa desmembramiento de la propiedad entre el nudo propietario y usufructuaria, que por la notoria mala relación existente entre ambos será en un futuro fuente de evidentes conflictos.

La jurisprudencia del TS, en doctrina que recoge su sentencia de fecha 1 de marzo de 2001 , con amplia cita de precedentes tiene declarado que este modo extintivo de la propiedad ' presupone necesariamente la no pervivencia ( entre los mismos condueños o parte de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues si así ocurre, se contradice palmariamente la ' ratio legis' de esta peculiar y especifica forma de ' división', que es precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya ' la actio communi dividundo', lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismos condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresa acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada '. Es cierto que esta Sala en su sentencia de fecha 13 de octubre de 2009 , admitió con cita de precedentes anteriores del TS, la posibilidad de que en algunos casos excepcionales, como el enjuiciado en aquel supuesto, se mantuviera la situación de copropiedad sobre alguno de los predios, pero ello en supuestos como el allí enjuiciado en que las cuotas o participaciones no permitían la adjudicación individualizada de los predios que integraban el edificio, y además existía expresa conformidad de los afectados por ese mantenimiento de la copropiedad, con esta ultima situación, circunstancias que aquí no concurren, lo que hace inviable en este caso su imposición a los actores.

Tampoco se justificaría el acogimiento de esta propuesta alternativa de las demandadas hoy recurrentes, la doctrina de los actos propios, si se tiene en cuenta que el precedente invocado en su apoyo, no otro que la propuesta de división contenida en el cuaderno de la dirimente en los autos previos de división judicial de herencia, no llegó a tener efectividad alguna, al haber sido dejada sin efecto a instancia precisamente de la hoy recurrente Doña Estibaliz , con el recurso que interpuso ante la Audiencia, frente a la inicial aprobación del cuaderno que había acordado la sentencia de primera instancia. El citado cuaderno no dejó por ello de ser una propuesta que no llegó a tener efecto jurídico vinculante alguno haciendo así inaplicable la doctrina de los actos propios dado que según jurisprudencia del TS recogida entre otras muchas en sus sentencias de 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 , ' El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla' . Ello además de que no consta, al no haberse adjuntado mas que parcialmente el mismo con la contestación (Doc. 19 f. 231 y ss.), la identidad de los lotes con el contenido de la propuesta alternativa que se hace en forma subsidiaria en la contestación y se reitera ahora en el recurso.

Por otra parte tampoco concurre en relación al local núm. 2, que la codemandada Doña Gloria solicita le sea adjudicado, el consentimiento previo del resto de los copropietarios a tal adjudicación, mas concretamente de los actores. Éstos lo han negado expresamente y no existe prueba alguna en autos de que con anterioridad lo hubieran prestado en forma expresa o tacita. Se trata por ello su actual ocupación y uso por la citada de una situación de hecho impuesta y o meramente tolerada que no puede reputarse vinculante a efectos de la formación de los lotes correspondientes. El único consentimiento unánime que se reconoce existente por todos los copropietarios es el de que los lotes correspondientes incluyan la adjudicación a cada uno de ellos de las viviendas que vienen o han venido utilizando cada uno de ellos para satisfacer su necesidad de habitación y el mismo es respetado en la formación de lotes propuesta y aprobada en la recurrida.



CUARTO.- No existe por ello razón alguna para alterar los lotes y adjudicaciones incluidos en la propuesta contenida en la demanda. Ésta cumple plenamente el principio de igualdad y homogeneidad de los lotes establecida en el art. 1061 del Código Civil ; la propuesta alternativa de las demandadas es inviable por cuanto se lleva razonado, y en cuanto a las valoraciones de los locales que se impugnan con la sola base de reputar mas ajustadas las llevadas a cabo por el perito nombrado en este procedimiento a instancia de las demandadas, no existen razones sólidas para dar prioridad a las realizadas por este ultimo frente a las contenidas en el informe adjuntado con la demanda, toda vez que ambos se basan en criterios de valoración validos y comúnmente aceptados, llegando en relación a la mayor parte de los locales a resultados sustancialmente idénticos, hasta el punto de que el propio perito de las demandadas en las aclaraciones vertidas en el acto del juicio ( a partir minuto horario 13,16 de su reproducción videográfica) reconoció que prácticamente la única discrepancia relevante se refería al local núm. 1.

Debe reputarse por ello plenamente a ajustada al criterio de valoración de esta prueba, contenidos en el art. 348 de la L.E.Civil , que no son otras que las reglas de la sana critica esto es de la lógica y máxima de experiencia, la opción de la Juzgadora de Primera Instancia, que esta Sala comparte, de dar prioridad a la hora de formar su convicción sobre ese extremo de las valoraciones de los locales, a un informe, igualmente razonado y fundamentado que, frente al realizado a instancia de las recurrentes, tiene la ventaja de estar rodeado en su practica de mayor imparcialidad y objetividad, por la carencia de relación alguna con las partes al tratarse el técnico que lo elaboro, de un perito insaculado por el Juzgado en el previo proceso de división judicial de herencia.



QUINTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la recurrida que se comparten en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y la obligada imposición de las costas causadas en esta alzada a las recurrentes, por ser preceptivas, de acuerdo con el principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho y menos aun de derecho que justifique otro pronunciamiento.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Estibaliz Y DOÑA Gloria contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 427/12 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.