Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 409/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00004/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 409/13

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 4/14

En el Rollo de apelación núm. 409/13 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 20/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, siendo apelante DOÑA Bibiana , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON RAFAEL SERRANO MARTINEZ y asistida por el Letrado DON JOSE JAVIER MENENDEZ RODRIGUEZ; y como parte apelada e impugnante DON Matías , demandante en primera instancia e impugnante, representado por el Procurador DON JUAN ANTONIO SARASOLA CORRALES y asistido por el Letrado DON MIGUEL RUIZ VAZQUEZ; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado dictó Sentencia en fecha 18 de Junio de 2013 y Auto en fecha 2 de julio de 2013 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de D. Matías contra Dña. Bibiana y ACUERDO la modificación de las medidas que se establecieron en la sentencia de divorcio matrimonial de 30 de abril de 2004, dictada por este mismo Juzgado , en los siguientes aspectos: 1. El régimen de guarda y custodia y visitas adoptado en la sentencia de divorcio se modifica, en el siguiente sentido: Se atribuye la guarda y custodia del menor Rafael al padre fijándose a favor de la madre el mismo régimen de visitas establecido a favor del padre en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzarse al respecto entre el menor y su madre, consintiendo que el menor durante dichas visitas pueda, si así lo desea, pernoctar con sus abuelos maternos.

2. Se acuerda el cese de la obligación de D. Matías de prestar alimentos a su hijo establecida en el convenio regulador desde el mes de septiembre de 2012.

3. Dña. Bibiana abonará a D. Matías en concepto de alimentos para su hijo, la suma de 150 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el receptor; las cuentas se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo oficial competente.

4. Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los menores habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges al 50%. Teniendo la consideración de tal los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.' 'ACUERDO aclarar la resolución recaída en los presentes autos, y en consecuencia: En la parte dispositiva, en el punto 3º donde dice '... las cuentas se actualizarán...', debe decir, '...la pensión de alimentos se actualizará...''

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 14 de Noviembre de 2013 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho parte dispositiva: ' Primero.- Es sabido y así lo tiene declarado con absoluta reiteración el TC en doctrina que recoge entre otras, con amplia cita de precedentes, su sentencia de 6 de junio de 2011 , que el derecho a la practica de la prueba además de ser configuración legal, en los términos que en cada caso se recogen en la ley procesal aplicable, no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertenencia en cada caso de las solicitadas.

En este caso el Art. 283 de la L.E.Civil , ya establece la posibilidad por parte de los órganos judiciales de inadmitir aquellas pruebas que según reglas y criterios racionales carezcan de utilidad a los efectos de esclarecer los hechos controvertidos.

Pues bien en este caso en que ninguna duda se plantea acerca de la aptitud y capacidad de ambos progenitores para hacer frente a las funciones inherentes a la guarda y custodia de su hijo común, es evidente que teniendo como tiene el hijo a que afecta el cambio de esta medida, 15 años, la prueba mas decisiva y relevante al respecto es la de exploración judicial del mismo aquí practicada por la Juzgadora de Primera Instancia en presencia del Ministerio Fiscal, en la que ambos constataron la ausencia de manipulación a la hora de expresar su preferencia a continuar en la convivencia que desde hace mas de un año viene manteniendo con su padre, de ahí que la practica del informe psicosocial que ahora se reitera haya de reputarse innecesaria, siendo así razonable y atendible la motivación de la denegación de la misma expresada por la Juzgadora en el acta de medidas provisionales ( a partir minuto 18,31 de su reproducción videográfica) reiterada en el acto del juicio principal, que por ello se comparte por la Sala, lo que determina el rechazo de su practica ahora reiterada en segunda instancia, ya que las prevenciones que se hacen en el recurso acerca de una posible manipulación de la voluntad del menor por su padre, único objeto cuya concurrencia o no trata de esclarecerse con la practica que se interesa del informe psicosocial, carecen de base razonable alguna, teniendo en cuenta que el cambio de guardia y custodia ha llevado aparejado en este caso el traslado de la residencia del menor desde Arcos de la Frontera en que reside la madre a esta ciudad en que reside su padre, con el consiguiente cambio habitual de entorno que parece impensable haya podido ser debido sin mas como se denuncia esa simple influencia de su voluntad por su padre que no solo no se acredita por ninguna otra prueba obrante en autos sino que ha sido expresa y tajantemente rechazada en su exploración por el menor que por su edad, 15 años, goza de una presunción de razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar aquí no desvirtuada en absoluto.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' En fecha 17 de Diciembre se dicta Auto por esta Sala resolviendo recurso de reposición interpuesto por Bibiana con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-1-2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resuelto ya, en el auto de fecha 14 de noviembre de 2013 dictado en el rollo de Sala y en el posterior que rechazo la reposición del mismo, el primero de los motivos de impugnación que a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, efectúa la demandada en su recurso, rechazando la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva fundado en la inadmisión de la prueba referida a la practica del informe pericial por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, las cuestiones que restan por resolver en este momento, ya referidas al fondo del asunto, se concretan en determinar el régimen de guarda y custodia del hijo común de las partes, Rafael , que en la actualidad tiene 15 años y, caso de mantener la guarda paterna que establece la recurrida, la cuantía de la prestación de la alimentos que al mismo ha de abonar la madre, al reputar ésta excesiva la de 150 fijada en la sentencia de primera instancia.

Motivos a los que se añade el articulado por el padre, vía impugnación, reiterando la procedencia de retrotraer la fecha de devengo de esta obligación materna a la de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- En relación a la guarda y custodia del hijo común la sentencia resuelve el conflicto planteado en este procedimiento, otorgando la misma al padre, interesando en el recurso la madre, con carácter principal, se deje sin efecto ese cambio de guarda y el mantenimiento de la establecida a su favor en la sentencia de 30 de abril de 2004 , que acordó el divorcio de las partes aprobando el convenio regulador suscrito por ambos. Se invoca en su fundamento que no ha existido cambio sustancial de circunstancias dado que la estancia del hijo con su padre desde el comienzo del curso escolar 2012- 2013, fue debido a un pacto entre ambos progenitores, que no justifica por ello la permanencia del hijo con su padre. Subsidiariamente se postula que en otro caso habría de establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, invocando en su fundamento la reciente doctrina jurisprudencial del TS que viene estimando la misma como el régimen más beneficioso para los hijos.

Ambos motivos se rechazan. El cambio de circunstancias concurre con solo tener en cuenta que en la fecha del divorcio el hijo común contaba con 5 años de edad y en la actualidad tiene 15 años, lo que hace que en este momento el deseo exteriorizado del mismo de permanecer con su padre constituya una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de esa inicial atribución producida en el momento del cese de la convivencia de sus progenitores, dada la transcendencia que dicha voluntad tiene a la hora de valorar las condiciones de convivencia mas beneficiosa para el menor desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral, ello además de que ese cambio de custodia de hecho ya existe en este momento al estar el menor residiendo con su padre al margen de que el origen de ese cambio fuera debido a la existencia de un pacto entre las partes que estaban conformes en que su hijo común, Rafael , efectuara el curso escolar 2012-2013 en esta ciudad de Oviedo residiendo con su padre, localidad a la que se traslado, desde el domicilio de la madre, sito en la localidad de Arcos de la Frontera (Cádiz).

En todo caso, es sabido que todas las medidas relacionadas con la guarda y custodia de los hijos en estas situaciones de crisis matrimoniales, han de tomarse siempre tomando como referencia el principio del interés superior de los hijos consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho, contenido, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

Ese principio del interés prevalente de los hijos unido a la necesidad de ponderar las manifestaciones de afectados por estas medidas, en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, tomando sus preferencias en consideración, siempre que por su edad y las razones en que se fundan evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar, ha de estimarse justifica en este caso el cambio de guarda acordado en la recurrida, toda vez que esta ultima situación ha de estimarse concurre en el hijo menor, Rafael , de 15 años de edad, que goza por ello de presunción de razonable criterio para decidir sin interferencias sus preferencias sobre su situación personal y familiar, y esto ha podido constatarse en la diligencia de exploración judicial llevada a cabo por la Juzgadora de Primea Instancia y el Fiscal que ha informado en estos autos, no existiendo en autos dato alguno que permita sostener la denuncia de manipulación invocada por la recurrente. La razón dada tanto por el menor como por su padre para instar el cambio de guarda y custodia es atendible, en cuanto obedece al hecho de haber manifestado el menor Rafael , mantener unas relaciones tirantes o conflictivas con la nueva pareja de su madre y, aunque ésta hubiera afirmado inicialmente en la contestación que esa relación ya no existe lo cierto es que, como bien se argumenta en la recurrida, la continuidad de la misma resulta evidenciada con la prueba documental obrante en autos, hasta el punto de que ahora en el recurso ya no se alude a esa supuesta ruptura.

En definitiva el deseo del menor siendo como es razonable y respondiendo a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a manipulaciones o inclinaciones meramente pasajeras, como es el caso, pues ya el deseo del menor de vivir con su padre motivó el acuerdo de traslado al que llegaron ambos progenitores para realizar en esta ciudad el pasado curso escolar, justifica en este caso el cambio de guarda acordado en la recurrida que debe por ello mantenerse, al no ser posible acordar, como se pretende en forma subsidiaria en el recurso, un régimen de custodia compartida, pues siendo cierto que la mas reciente jurisprudencia del TS, ha negado que ese régimen de custodia compartida pueda ser reputado excepcional, pudiendo así ser la misma adoptada cuando se estime, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, que de esa forma se protege mas adecuadamente el interés del menor, ello no obstante, no puede obviarse que la misma comporta en su aplicación evidentes particularidades y dificultades, que hacen imposible su adopción en supuestos en los que, como en el de autos, ambos progenitores residen en localidades distintas y muy alejadas entre si, que la hacen incompatible con la necesaria estabilidad en todos los ordenes, incluido el escolar, que ha de ser procurado al menor para el mejor y mas adecuado desarrollo de su personalidad.



TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos fijada en la recurrida se denuncia en el recurso que la cuantía fijada de 150 ? mensuales no guarda la debida proporcionalidad con sus ingresos, dado que se afirma estos se limitan a un salario de 550? mensuales, con los que tiene que atender al pago de una hipoteca y a otros dos hijos nacidos de su actual relación, negando ser propietaria de vivienda alguna y recibir rendimientos por alquiler.

El motivo y, con ello en su integridad el recurso principal de la madre, se rechaza, toda vez que si bien sus ingresos salariales se limitan a la cantidad de 577? mensuales, según resulta de la nomina aportada a los autos, debido a que el trabajo lo desempeña a media jornada en empresa de la que es titular su actual pareja, lo cierto es que es igualmente titular con carácter privativo de la vivienda unifamiliar en que actualmente reside y copropietaria de otra en la ciudad de Cádiz, que está arrendada reportándole los rendimientos que han sido declarados a efectos del IRPF de los años 2010 y 2011 obrantes en autos. Es cierto que también figura como titular de dos prestamos hipotecarios según la documentación adjuntada a la contestación ( f. 73 y ss. de los autos), pero también lo es que de la citada documentación bancaria referida a los mismos resulta que de una de ellas es igualmente cotitular su actual pareja, estando domiciliado su pago en una cuenta de titularidad común de ambos, al igual que sucede con el otro préstamo hipotecario, cuyas cuotas de amortización figuran domiciliados en una cuenta titularidad conjunta de la recurrente y su hermana, desconociéndose tanto la razón por la que fueron solicitados esos créditos como el origen de los fondos con los que se abonan sus amortizaciones.

Respecto a su alegación de tener otros dos hijos a su cargo, también lo es que el padre de los mismos es su actual pareja, titular de la empresa en que la recurrente desarrolla su actividad laboral y que lógicamente ha de contribuir, porque está en condiciones económicas de hacerlo, a las necesidades de ambos. En definitiva existen en autos determinados signos o indicios de capacidad económica de la recurrente en cuantía suficiente para hacer frente a la, absolutamente moderada, contribución impuesta en la recurrida a las necesidades alimenticias de su hijo Rafael , cuya cuantía por ello debe ser confirmada al reputarla ponderada y proporcionada al binomio necesidades-ingresos.



CUARTO.- La impugnación del padre custodio se limita al pronunciamiento de la recurrida que desestimó su pretensión de retroacción de la fecha de efectos del pago de la pensión de alimentos por la madre a la fecha de presentación de la demanda, y se funda en invocar que la disparidad de criterios judiciales existentes sobre esa posibilidad o no de retroacción, en que la recurrida funda su rechazo, ha sido resuelta por el TS en sentencia de unificación de doctrina dictada el 14 de junio de 2011 , favorable a su establecimiento desde la fecha de la interpelación judicial.

El motivo se acoge ya que la procedencia de tal retroacción ha sido declarada por el TS en la precitada sentencia de 14 de junio de 2011 cuya doctrina estableciendo que ' debe aplicarse a la reclamación e alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del CC , de modo que , en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ', ha sido reiterada igualmente entre otras en las mas recientes de 26 de octubre y 16 de noviembre, ambas también del año 2011.

En efecto, aunque la citada doctrina, según además así resulta de la que le sirve de precedente recogida en la también STS de 1 de octubre de 2008 , es aplicable exclusivamente a la primera resolución que en sede de estos procesos matrimoniales establece esa obligación de pago de pensión de alimentos al progenitor no custodio, ha de estimarse que en este caso tal requisito concurre desde el momento en que pese a tratarse el presente de un proceso de modificación de medidas, en el mismo se modifica el progenitor no custodio y por ello el obligado al pago, consolidándose además una situación de guarda previa de hecho que deviene de fecha anterior a la presentación de la demanda, por lo que en relación a esta prestación ha de reputarse no existía medida alguna precedente, que es la razón en que se vienen justificando la inaplicación de tal retroacción del pago de alimentos debidos a la fecha de presentación de la demanda, en estos procesos de familia por la particularidad que presentan de posible sucesión de medidas regulando los mismos efectos que se van sucediendo en el tiempo, de forma que como regla general las posteriores sustituyen a las anteriores y cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta.



QUINTO.- Se acoge por ello la impugnación y se desestima en su integridad el recurso principal, sin que pese a esto ultimo proceda hacer expresa imposición acerca de las costas causadas por ambos, de la impugnación al acogerse y del recurso principal, por la naturaleza de orden publico y no estrictamente económica de la materia objeto del mismo, ajena al poder dispositivo de las partes, que justifica en este caso hacer uso de la excepción al principio objetivo del vencimiento que autoriza el art. 398 1º en relación con el 394, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.' En fecha 17 de Diciembre se dicta Auto por esta Sala resolviendo recurso de reposición interpuesto por Bibiana con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-1-2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resuelto ya, en el auto de fecha 14 de noviembre de 2013 dictado en el rollo de Sala y en el posterior que rechazo la reposición del mismo, el primero de los motivos de impugnación que a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, efectúa la demandada en su recurso, rechazando la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva fundado en la inadmisión de la prueba referida a la practica del informe pericial por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, las cuestiones que restan por resolver en este momento, ya referidas al fondo del asunto, se concretan en determinar el régimen de guarda y custodia del hijo común de las partes, Rafael , que en la actualidad tiene 15 años y, caso de mantener la guarda paterna que establece la recurrida, la cuantía de la prestación de la alimentos que al mismo ha de abonar la madre, al reputar ésta excesiva la de 150 fijada en la sentencia de primera instancia.

Motivos a los que se añade el articulado por el padre, vía impugnación, reiterando la procedencia de retrotraer la fecha de devengo de esta obligación materna a la de presentación de la demanda.



SEGUNDO.- En relación a la guarda y custodia del hijo común la sentencia resuelve el conflicto planteado en este procedimiento, otorgando la misma al padre, interesando en el recurso la madre, con carácter principal, se deje sin efecto ese cambio de guarda y el mantenimiento de la establecida a su favor en la sentencia de 30 de abril de 2004 , que acordó el divorcio de las partes aprobando el convenio regulador suscrito por ambos. Se invoca en su fundamento que no ha existido cambio sustancial de circunstancias dado que la estancia del hijo con su padre desde el comienzo del curso escolar 2012- 2013, fue debido a un pacto entre ambos progenitores, que no justifica por ello la permanencia del hijo con su padre. Subsidiariamente se postula que en otro caso habría de establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, invocando en su fundamento la reciente doctrina jurisprudencial del TS que viene estimando la misma como el régimen más beneficioso para los hijos.

Ambos motivos se rechazan. El cambio de circunstancias concurre con solo tener en cuenta que en la fecha del divorcio el hijo común contaba con 5 años de edad y en la actualidad tiene 15 años, lo que hace que en este momento el deseo exteriorizado del mismo de permanecer con su padre constituya una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de esa inicial atribución producida en el momento del cese de la convivencia de sus progenitores, dada la transcendencia que dicha voluntad tiene a la hora de valorar las condiciones de convivencia mas beneficiosa para el menor desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral, ello además de que ese cambio de custodia de hecho ya existe en este momento al estar el menor residiendo con su padre al margen de que el origen de ese cambio fuera debido a la existencia de un pacto entre las partes que estaban conformes en que su hijo común, Rafael , efectuara el curso escolar 2012-2013 en esta ciudad de Oviedo residiendo con su padre, localidad a la que se traslado, desde el domicilio de la madre, sito en la localidad de Arcos de la Frontera (Cádiz).

En todo caso, es sabido que todas las medidas relacionadas con la guarda y custodia de los hijos en estas situaciones de crisis matrimoniales, han de tomarse siempre tomando como referencia el principio del interés superior de los hijos consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho, contenido, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

Ese principio del interés prevalente de los hijos unido a la necesidad de ponderar las manifestaciones de afectados por estas medidas, en orden a su deseo de quedar con uno u otro de sus progenitores, tomando sus preferencias en consideración, siempre que por su edad y las razones en que se fundan evidencien que son expresión de un razonable criterio para discernir sobre su situación personal y familiar, ha de estimarse justifica en este caso el cambio de guarda acordado en la recurrida, toda vez que esta ultima situación ha de estimarse concurre en el hijo menor, Rafael , de 15 años de edad, que goza por ello de presunción de razonable criterio para decidir sin interferencias sus preferencias sobre su situación personal y familiar, y esto ha podido constatarse en la diligencia de exploración judicial llevada a cabo por la Juzgadora de Primea Instancia y el Fiscal que ha informado en estos autos, no existiendo en autos dato alguno que permita sostener la denuncia de manipulación invocada por la recurrente. La razón dada tanto por el menor como por su padre para instar el cambio de guarda y custodia es atendible, en cuanto obedece al hecho de haber manifestado el menor Rafael , mantener unas relaciones tirantes o conflictivas con la nueva pareja de su madre y, aunque ésta hubiera afirmado inicialmente en la contestación que esa relación ya no existe lo cierto es que, como bien se argumenta en la recurrida, la continuidad de la misma resulta evidenciada con la prueba documental obrante en autos, hasta el punto de que ahora en el recurso ya no se alude a esa supuesta ruptura.

En definitiva el deseo del menor siendo como es razonable y respondiendo a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a manipulaciones o inclinaciones meramente pasajeras, como es el caso, pues ya el deseo del menor de vivir con su padre motivó el acuerdo de traslado al que llegaron ambos progenitores para realizar en esta ciudad el pasado curso escolar, justifica en este caso el cambio de guarda acordado en la recurrida que debe por ello mantenerse, al no ser posible acordar, como se pretende en forma subsidiaria en el recurso, un régimen de custodia compartida, pues siendo cierto que la mas reciente jurisprudencia del TS, ha negado que ese régimen de custodia compartida pueda ser reputado excepcional, pudiendo así ser la misma adoptada cuando se estime, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, que de esa forma se protege mas adecuadamente el interés del menor, ello no obstante, no puede obviarse que la misma comporta en su aplicación evidentes particularidades y dificultades, que hacen imposible su adopción en supuestos en los que, como en el de autos, ambos progenitores residen en localidades distintas y muy alejadas entre si, que la hacen incompatible con la necesaria estabilidad en todos los ordenes, incluido el escolar, que ha de ser procurado al menor para el mejor y mas adecuado desarrollo de su personalidad.



TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos fijada en la recurrida se denuncia en el recurso que la cuantía fijada de 150 ? mensuales no guarda la debida proporcionalidad con sus ingresos, dado que se afirma estos se limitan a un salario de 550? mensuales, con los que tiene que atender al pago de una hipoteca y a otros dos hijos nacidos de su actual relación, negando ser propietaria de vivienda alguna y recibir rendimientos por alquiler.

El motivo y, con ello en su integridad el recurso principal de la madre, se rechaza, toda vez que si bien sus ingresos salariales se limitan a la cantidad de 577? mensuales, según resulta de la nomina aportada a los autos, debido a que el trabajo lo desempeña a media jornada en empresa de la que es titular su actual pareja, lo cierto es que es igualmente titular con carácter privativo de la vivienda unifamiliar en que actualmente reside y copropietaria de otra en la ciudad de Cádiz, que está arrendada reportándole los rendimientos que han sido declarados a efectos del IRPF de los años 2010 y 2011 obrantes en autos. Es cierto que también figura como titular de dos prestamos hipotecarios según la documentación adjuntada a la contestación ( f. 73 y ss. de los autos), pero también lo es que de la citada documentación bancaria referida a los mismos resulta que de una de ellas es igualmente cotitular su actual pareja, estando domiciliado su pago en una cuenta de titularidad común de ambos, al igual que sucede con el otro préstamo hipotecario, cuyas cuotas de amortización figuran domiciliados en una cuenta titularidad conjunta de la recurrente y su hermana, desconociéndose tanto la razón por la que fueron solicitados esos créditos como el origen de los fondos con los que se abonan sus amortizaciones.

Respecto a su alegación de tener otros dos hijos a su cargo, también lo es que el padre de los mismos es su actual pareja, titular de la empresa en que la recurrente desarrolla su actividad laboral y que lógicamente ha de contribuir, porque está en condiciones económicas de hacerlo, a las necesidades de ambos. En definitiva existen en autos determinados signos o indicios de capacidad económica de la recurrente en cuantía suficiente para hacer frente a la, absolutamente moderada, contribución impuesta en la recurrida a las necesidades alimenticias de su hijo Rafael , cuya cuantía por ello debe ser confirmada al reputarla ponderada y proporcionada al binomio necesidades-ingresos.



CUARTO.- La impugnación del padre custodio se limita al pronunciamiento de la recurrida que desestimó su pretensión de retroacción de la fecha de efectos del pago de la pensión de alimentos por la madre a la fecha de presentación de la demanda, y se funda en invocar que la disparidad de criterios judiciales existentes sobre esa posibilidad o no de retroacción, en que la recurrida funda su rechazo, ha sido resuelta por el TS en sentencia de unificación de doctrina dictada el 14 de junio de 2011 , favorable a su establecimiento desde la fecha de la interpelación judicial.

El motivo se acoge ya que la procedencia de tal retroacción ha sido declarada por el TS en la precitada sentencia de 14 de junio de 2011 cuya doctrina estableciendo que ' debe aplicarse a la reclamación e alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 del CC , de modo que , en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ', ha sido reiterada igualmente entre otras en las mas recientes de 26 de octubre y 16 de noviembre, ambas también del año 2011.

En efecto, aunque la citada doctrina, según además así resulta de la que le sirve de precedente recogida en la también STS de 1 de octubre de 2008 , es aplicable exclusivamente a la primera resolución que en sede de estos procesos matrimoniales establece esa obligación de pago de pensión de alimentos al progenitor no custodio, ha de estimarse que en este caso tal requisito concurre desde el momento en que pese a tratarse el presente de un proceso de modificación de medidas, en el mismo se modifica el progenitor no custodio y por ello el obligado al pago, consolidándose además una situación de guarda previa de hecho que deviene de fecha anterior a la presentación de la demanda, por lo que en relación a esta prestación ha de reputarse no existía medida alguna precedente, que es la razón en que se vienen justificando la inaplicación de tal retroacción del pago de alimentos debidos a la fecha de presentación de la demanda, en estos procesos de familia por la particularidad que presentan de posible sucesión de medidas regulando los mismos efectos que se van sucediendo en el tiempo, de forma que como regla general las posteriores sustituyen a las anteriores y cada resolución despliega su eficacia desde la fecha en que se dicta.



QUINTO.- Se acoge por ello la impugnación y se desestima en su integridad el recurso principal, sin que pese a esto ultimo proceda hacer expresa imposición acerca de las costas causadas por ambos, de la impugnación al acogerse y del recurso principal, por la naturaleza de orden publico y no estrictamente económica de la materia objeto del mismo, ajena al poder dispositivo de las partes, que justifica en este caso hacer uso de la excepción al principio objetivo del vencimiento que autoriza el art. 398 1º en relación con el 394, ambos de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se desestima el recurso de apelación deducido por DOÑA Bibiana y se acoge la impugnación de DON Matías , ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado, en autos de juicio de modificación de medidas núm. 20/2013 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de retrotraer a la fecha de presentación de la demanda la obligación de alimentos que establece por parte de la madre no custodia.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.