Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 435/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00339/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 435/13

En OVIEDO, a diez de Diciembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº339/13

En el Rollo de apelación núm.435/13 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 443/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº6 de Oviedo siendo apelante LIBERBANK, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Rodríguez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Calderón Labao; y como partes apeladas DON Pedro Antonio , DOÑA María Rosario , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Muñíz Solís y asistidos por el/la Letrado Sr./a Suardíaz Alfonso; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en fecha 24-09-13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Muñiz Solís, en la representación que tiene encomendada, se declara la nulidad de los cinco contratos de adquisición de 'obligaciones subordinadas Cajastur', formalizados entre las partes y en consecuencia: 1.- La parte demandada deberá proceder a la devolución de 59.790,20 euros, incluyéndose los posibles cargos que por comisiones de administración u otros conceptos se hayan devengado o se devenguen, y los actores la cantidad de 7.034,32 euros, todo ello con sus respectivos intereses en los términos establecidos en el art. 1303 del C.c .

2.- Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3-12-13.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículo 1265 y 1266 del Cc . por considerar probado que la entidad financiera no había facilitado información precontractual que identificara y destacara adecuadamente los riesgos del producto financiero, sin que este particular pudiera entenderse soslayado por el documento de suscripción entregado en esa misma fecha, de modo que los clientes contrataron obligaciones subordinadas en la errónea creencia de que la liquidez del capital estaba garantizada íntegramente y durante todo el transcurso del plazo por la Caja que las emitía.

Interpone recurso la demandada invocando en primer término error en la valoración de la prueba, de lo que sigue la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Cc . pues ni había existido error, ni, en su caso sería excusable; en tercer lugar considera infringidos los artículos 1.311 y 1.313 del Cc . por haber sido confirmado el contrato una vez conocido el dato que se decía erróneo; a continuación denuncia la inversión de la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la LEC ; en quinto lugar invoca que el incumplimiento de la normativa sobre las normas de conducta de las entidades de inversión no tiene consecuencias civiles; y por último añade la doctrina del enriquecimiento injusto por no haber ordenado la sentencia la devolución de las acciones por las que fueron canjeados los títulos de las obligaciones subordinadas.



SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones en las que examinábamos litigios semejantes que la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que 'el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; como muy correctamente reseña la sentencia de instancia, esa línea de pensamiento resulta ratificada por los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.

Es verdad que el incumplimiento de las obligaciones de evaluación e información no comporta necesariamente consecuencias civiles, pero la sentencia recurrida tampoco hace esa afirmación por lo que el motivo expuesto en el ordinal quinto del recurso queda vacío de contenido; cuestión distinta es que dicha normativa revela la inquietud del legislador por la protección de una ciudadanía que supone poco ducha en los entresijos del mercado financiero y por tanto particularmente vulnerable a la influencia que sobre ella pueden desplegar los agentes que operan en el mercado de valores; esa debilidad de principio sí es relevante a la hora de enjuiciar el error y sobre todo su excusabilidad, por lo que la sentencia de instancia acierta al tomarla en consideración para la decisión del pleito.



TERCERO.- Una vez hecho un somero repaso sobre los parámetros de actuación de la entidad financiera, diremos que en el supuesto revisado los demandantes deben ser considerados como clientes minoristas porque no reúnen ninguna de las condiciones señaladas en el artículo 78 bis de la LMV para considerarlos profesionales con experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, antes bien, como reconoció expresamente la empleada de la Caja que les ofreció el producto, se trata de pequeños ahorradores que hasta la fecha únicamente habían suscrito imposiciones a plazo fijo, con el añadido de que para ellos la inmediata liquidez era requisito imprescindible por cuanto el capital estaba destinado a ser reinvertido en la compra de una vivienda; por ello la información que debía proporcionarles la entidad financiera debería haber cumplido escrupulosamente dichos parámetros para evitar cualquier malinterpretación de los beneficios y riesgos inherentes a las distintas alternativas que considerara acomodadas a su perfil.

Sin embargo ese mismo testimonio revela que, la relación de amistad que mediaba con el cliente en cuestión determinó que este abriera cuenta en la sucursal de Villaviciosa, pese a que residía en Gijón, y por ello el medio habitual de interlocución con era el teléfono, para esta y para las demás gestiones que tuvieran que ver con la Caja; así ocurrió también con la suscripción de las obligaciones subordinadas, hasta el punto que la documentación se firmó y entregó el mismo día pero en sendas cafeterías de Gijón en las que habían quedado citados a tal efecto; ese procedimiento evidencia que la entidad financiera concibió el test como un trámite puramente formal para cubrir el expediente en relación a un asesoramiento ya concluido.



CUARTO.- Cuanto llevamos expuesto sería irrelevante si a la postre la información dada a los inversores hubiera cumplido las condiciones de contenido y calidad a que antes hicimos referencia pues es sabido que el error es vicio de la voluntad que concurre cuando esta se forma sobre la base de una creencia inexacta, teniendo dicho el TS en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que para que sea invalidante ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Pues bien el recurso parte de la hipótesis de que la información precontractual proporcionada verbalmente fue coherente con la contenida en la nota de valores suscrita al tiempo de la contratación, por lo que niega el error y en todo caso considera que sería inexcusable pues la parte tenía a su disposición medios más que suficientes para comprender las condiciones de su inversión, habiendo despreciado los riesgos inherentes a la misma en razón a la mayor rentabilidad del producto.

El argumento sería atendible si los clientes hubieran recibido la documentación que acabamos de mencionar con la antelación mínima necesaria para poder leerlo con atención, seleccionar aquellos extremos que pudieran entrar en contradicción con la información precontractual facilitada verbalmente y aclarar las dudas que pudieran asaltarles recabando la explicación correspondiente de la entidad financiera, o contrastándola con fuentes distintas; sin embargo, como dijimos anteriormente, quien trató directamente con los demandantes reconoció que la documentación acreditativa de las condiciones de la emisión se les entregó al tiempo de la contratación, de manera que parece irrefutable que los clientes prestaron consentimiento fiados en que aquella concordaría fielmente con la información verbal que se les había facilitado en las distintas entrevistas concertadas al respecto.

Así las cosas el Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia sobre la irrelevancia de la declaración de ciencia contenida en la nota de valores, no porque la misma sea 'per se' oscura o ininteligible, sino porque es tan extensa e incluye terminología específica que impide a un lego en la materia tomar cabal conocimiento de las características esenciales de la emisión en una primera lectura, que sería la que en el mejor de los casos podría haber hecho el cliente antes de suscribirla.

Será en consecuencia de vital importancia examinar la prueba practicada respecto de la información que sobre las características esenciales y riesgos del producto facilitó la entidad demandada en ese momento crucial de formación de la voluntad.

En este orden de cosas el testimonio del comercial vuelve a poner de manifiesto que los clientes fueron guiados directamente al producto litigioso porque por aquel entonces se consideraba una oferta de inversión inmejorable, 'un producto estrella', como efectivamente podía ser desde la estrecha perspectiva de la rentabilidad; esa convicción interna del comercial, que la llevó a suscribir personalmente la emisión y comercializarla a sus parientes más próximos, pone de manifiesto la escasa importancia que atribuía a los riesgos del producto.

Ese mismo testimonio permite entrever que se minimizó un aspecto altamente desfavorable para los clientes como el que se refiere al plazo para recuperar la inversión, que para estos sería de diez años pues, con arreglo a la cláusula 4.8.2 de la nota de valores correspondiente a la segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, solo esta última entidad disponía de la opción de cancelación anticipada al quinto año; en este punto constatamos una vez más que ese inconveniente se soslayó con el argumento de que los títulos eran negociables en un mercado secundario en el que existía una demanda superior a la oferta; sucede que todo ello acontecía en base a una práctica que la Comisión Nacional del Mercado de Valores consideraba irregular, como era la comercialización previa y a la par de los títulos suscritos en un mercado interno en lugar de llevarlo al Mercado AIAF de Renta Fija, en el que el precio se formaba en funciones de la oferta y demanda real de dichos títulos; esa práctica irregular era contradictoria con las propias condiciones de la emisión y llevó inequívocamente a los demandantes a la creencia que podrían recuperar la inversión a voluntad, cuando por el contrario la liquidez dependía de que existiera demanda en el mercado secundario a que acabamos de hacer referencia.

Por otra parte, la información comercial también rebajó la importancia del riesgo aludiendo a que era paralelo con el riesgo de insolvencia de la entidad; es verdad que el riesgo final de la emisión es el inherente a la voluntaria posposición de grado del acreedor para el supuesto de insolvencia definitiva de la entidad emisora, que era una hipótesis muy poco probable, pero al poner énfasis en ese aspecto se minimizó la importancia de otro que a la postre ha resultado crucial, como es el que la variación en la calificación crediticia de la entidad emisora durante ese periodo influiría decisivamente en la demanda del título en el mercado secundario, de manera que si el cliente necesitaba recuperar la inversión antes del transcurso del plazo pactado de amortización, estaría expuesto a las oscilaciones de la oferta y demanda en ese mercado con la consiguiente posibilidad de pérdida de una parte del capital, como efectivamente aconteció.

Cuanto llevamos expuesto ello nos lleva a concluir que en el consentimiento pesó decisivamente una información precontractual que no se acomoda a los parámetros exigidos por la normativa vigente y llevó a los clientes a error sobre dos condiciones absolutamente esenciales de la inversión, como eran la posibilidad de cancelación anticipada de la misma y la garantía de la recuperación a la par del capital en cualquier momento previo a la finalización del plazo, razón por la cual el error es sustancial y excusable.

Es obvio que las reglas sobre la carga de la prueba entran en juego cuando un determinado hecho no ha sido probado distribuyendo las consecuencias entre los litigantes según los casos; es decir, como dice la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2.012 , con cita de las de 24 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2010 y 5 de mayo de 2011 y las sentencias de 9 de mayo de 2011 y 13 de septiembre de 2011 , 'el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba', han dicho, de manera que las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria; sin embargo no es este el caso porque los términos de la información precontractual han quedado perfectamente establecidos y por tanto no se ha invertido la carga de la prueba.



QUINTO.- La apelante sostiene que, incluso en esa hipótesis, el vicio habría sido purificado por la confirmación tácita del contrato por el cobro puntual de los cupones o intereses pactados, y que además la sentencia provoca un enriquecimiento injusto de los apelados, que no son conminados a la devolución de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por la autoridad gubernativa competente.

Por lo que se refiere al primero de dichos alegatos diremos que el cobro de la remuneración pactada nada ilustra acerca del error padecido sobre otras cualidades esenciales del producto que nos llevan a la conclusión de que prestó consentimiento por error.

Y por lo que se refiere al canje de títulos, la condena a la recíproca devolución de las prestaciones descarta cualquier sospecha de enriquecimiento injusto por lo que la parte actora cumplirá con la devolución de los títulos valores que le fueron entregados, sin perjuicio de que la apelante reciba luego aquellos que los sustituyen; por todo ello se desestima el recurso.



SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, e imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/