Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 447/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00336/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 447/13

En OVIEDO, a diez de Diciembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 336/13

En el Rollo de apelación núm. 447/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 230/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelante CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS (LIBERBANK S.A.), demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ y asistida por el Letrado DON JUAN CALDERON LABAO; y como partes apeladas e impugnantes DON Teodosio Y DOÑA Inés , demandantes en primera instancia e impugnantes, representados por el Procurador DON RAMON BLANCO GONZALEZ y asistidos por el Letrado DON JORGE ALVAREZ DE LINERA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 31 de Julio de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blanco González, en nombre y representación de D. Teodosio y Dª Inés , contre Liberbank SA, y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de 'Obligaciones Subordinadas Cajastur' y todos sus documentos conexos al mismo firmados por los demandantes, con la consecuente restitución de las cantidades que procedan, condenando a la demandada a la restitución de 30.000 euros de principal más comisiones cobradas menos intereses brutos producidos por dichas 'Obligaciones Subordinadas', con más el interés legal del dinero a computar desde el día 26 de marzo de 2013. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de Diciembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la el matrimonio actor, minoristas y consumidores desde la perspectiva respectiva de la Legislación el Mercado de Valores y Consumo, solicitaban la declaración de nulidad, por vicio de consentimiento fundado en la existencia de error esencial y excusable, en relación a la orden de suscripción de obligaciones subordinadas concertada con la entidad financiera demandada el día 8 de junio de 2009 por importe de 30.000?, al amparo de los arts. 1265 y 1266 del CCivil. Estableció por ello la condena a la restitución del importe de la suscripción mas las comisiones menos los intereses brutos producidos por dichas obligaciones subordinadas mas el interés legal del dinero a computar desde el día 26 de marzo de 2013 fecha de presentación de la demanda.

La razón de ser de la estimación se funda en apreciar concurrente en los actores el error invocado en apoyo de la nulidad, todo ello tras analizar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación del error invalidante (F.D. 2º); realizar un estudio y análisis pormenorizado de la legislación protectora que debe ser seguida por las instituciones financieras en relación a los clientes minoristas en la comercialización de productos financieros de la naturaleza del litigioso ( F.D.cuarto); las condiciones y particularidades del suscrito, ' obligaciones subordinadas' en este caso ( F.D. 3º) y concluir, tras un análisis pormenorizado de las circunstancias que habían precedido a contratación del litigioso que había existido por parte de la entidad financiera demandada incumplimiento de las obligaciones de información y transparencia que le eran exigible al haber prestado a los actores una información inexacta genérica e insuficiente, sin destacar adecuadamente los riesgos del producto financiero, que provoco en los mismos un desconocimiento de que era lo que estaban adquiriendo, sin que este particular pudiera entenderse soslayado por el documento referido al resumen de la nota de valores entregada en el momento de la suscripción.

Recurren tal pronunciamiento ambas partes. La entidad financiera demandada reiterando la improcedencia de apreciar el error invalidante y los actores, postulando vía impugnación, con cita como infringido del art. 1303 del CCivil, se extiende la obligación de reintegro a los intereses del principal desde la fecha de suscripción del contrato.



SEGUNDO.- El recurso de la entidad financiera demandada centra la impugnación principal en negar concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles para apreciar la existencia del error esencial y excusable acogido en la recurrida, invocando en su fundamento que no existió la información inadecuada por su parte sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto así como en todo caso que el error hubiera podido ser eliminado por el actor, titulado superior en económicas que se afirma habían tenido conocimientos prácticos previos del mercado financiero por la contratación de productos de similar naturaleza a las obligaciones subordinaras litigiosas, empleando la diligencia mínima exigible de la simple lectura del contrato.

Los distintos motivos en que desarrolla tal impugnación vienen referidos: en primer lugar, a la denuncia de error en la valoración de la prueba e indebida inversión de las normas sobre carga probatoria del art. 217 de la LEC en cuanto estima que de la documental obrante en autos y declaración testifical de la empleada que medio en la comercialización de este producto resulta que los actores no han acreditado la existencia de error ni en su caso que el invocado reúna el requisito de excusabilidad legal y jurisprudencialmente exigido, lo que le lleva a invocar en el segundo lugar infracción de los arts. 1265 y 1266 del Civil.

Además, en tercer lugar, considera infringidos los arts. 1311 y 1313 del CC invocando en su fundamento la existencia de una confirmación del contrato una vez conocido el dato que se decía erróneo para, en ultimo termino, invocar igualmente como infringida la doctrina del enriquecimiento injusto al no haberse pronunciado la sentencia sobre las consecuencias que deben derivarse del canje forzoso ordenado por el FROB, de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad.

Todos esos motivos sustancialmente idénticos a los que ya han sido utilizados en anteriores recursos de la misma entidad frente a resoluciones igualmente estimatorias de la acción de nulidad por vicios de consentimiento referidos al mismo producto y a todos ellos ha dado ya respuesta esta Sala en sus recientes sentencias núm. 287/13 de 28 de Octubre y 302/13 de 11 de noviembre , por lo que seria suficiente para rechazarlos con remitirnos a los razonamientos en ellas contenidos, perfectamente conocidos por la recurrente al haber sido parte en los procedimientos en que fueron dictadas.



TERCERO.- En las precitadas sentencias esta Sala ya razonaba que ' ... la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que 'el art.79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así por lo que respecta al contenido es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora, mientras que por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'; como muy correctamente reseña la sentencia de instancia, esa línea de pensamiento resulta ratificada por los artículos 60 , 62 y 64 del R.D. 217/2008 regulador del régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión cuando ponen de manifiesto que la información proporcionada por dichas sociedades al cliente debe ser: a:) comprensible para cualquier integrante medio del grupo a que va destinada; b.) objetiva y suficiente; y c.) imparcial y equilibrada, de manera que no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes, pues solo así podrá el cliente tomar decisiones de inversión fundadas.



CUARTO.- Ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación previa e información citadas en el precedente fundamento, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite por ello sin mas y en forma automática, al margen de las concretas circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de que se trate, estimar la existencia en el cliente de estos productos financieros, de un error invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa, y en tal sentido se ha pronunciado recientemente el TS en su conocida sentencia de 21 de noviembre de 2012 , pero ello no obsta a que dicha normativa revele la inquietud del Legislador por la protección de una ciudadanía que supone poco ducha en los entresijos del mercado financiero y por tanto particularmente vulnerable a la influencia que sobre ella pueden desplegar los agentes que operan en el mercado de valores; esa debilidad de principio si es relevante a la hora de enjuiciar el error y sobre todo su excusabilidad por lo que, como ya concluíamos en las precitadas sentencias, se comparte el criterio del Juzgador de instancia de tomarla en consideración para la decisión del pleito en este caso, enjuiciando precisamente un contrato de idéntica naturaleza al hoy litigioso.

Ya entrando a enjuiciar el error que se denuncia existente en la valoración de la prueba, lo primero que debe destacarse es que, teniendo en cuenta la citada normativa no puede estimarse exista la infracción que se denuncia de las normas reguladoras de la carga de la prueba, ya que una cosa es que con carácter general quien invoca el error esencial tiene la carga de acreditar su concurrencia y otra que cuando, como aquí sucede, el mismo se sustenta en la denuncia de una falta de información sobre la verdadera naturaleza, características y riesgo del producto financiero origen del mismo, cuando la comercialización tuvo como destinatario minoristas consumidores, en quienes no puede por ello presumirse el conocimiento previo del producto y los riesgos inherentes al mismo, la consecuencia que ello deriva según la citada normativa no es otra que trasladar la carga de la prueba de la existencia de una cumplida información previa a la entidad financiera demandada, en virtud del principio de facilidad probatoria del art. 217.6 de la L.E.Civil , dado que para los actores se trataría de un hecho negativo de muy difícil probanza mientras que la entidad financiera además de haber sido la diseñadora y oferente del producto es quien tiene la disponibilidad de los medios utilizados para acreditar el cumplimiento por su parte de ese deber de información previa, transparencia, evaluación y adaptación del producto ofertado a los deseos y perfil inversor del cliente.



QUINTO.- Esto sentado, un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluida la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, limitada a la declaración testifical de la empleada de la actora que medio en la comercialización del producto, lleva a esta Sala a compartir la convicción del Juzgador de primera instancia en orden estimar que de la misma debe reputarse acreditada la insuficiencia tanto de la evaluación previa de los actores como, sobre manera, de la información facilitada a los mismos sobre la verdadera naturaleza, características y riesgo inherente al producto litigioso.

Ello es así porque los actores deben ser considerados como clientes minoristas desde la perspectiva de la legislación del mercado de valores, porque no reúnen ninguna de las condiciones señaladas en el art. 78 bis d ela LMV para considerarlos profesionales con experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propios decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. El conocimiento no puede derivarse sin mas del hecho de que el actor, Don Teodosio , ostente una titulación superior en económicas, pues esa cualificación profesional no evidencia sin mas ese conocimiento que le atribuye la recurrente del mercado financiero cuando como aquí acontece su dedicación profesional cuando estaba en activo ha estado alejada del sector financiero. Tampoco puede concluirse ese conocimiento de la contratación previa de productos de esta naturaleza, pues si algo evidencia la documentación adjuntada con la contestación referidos a la misma (doc. 9 a 11), pormenorizadamente analizada en el fundamento de derecho sexto de la recurrida, al que por compartirlo se remite esta Sala, es que los actores, nunca antes ni después habían suscrito obligaciones subordinadas, esto es producto de inversión indudablemente de riesgo similar al litigioso, sino que por el contrario en las inversiones responden a un perfil conservador, de pequeño mediano ahorrador, dado que hasta la fecha de la suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas habían centrado sus inversión mayoritariamente en imposiciones a plazo fijo o fondos de inversión con capital garantizado con una mínima incursión en productos renta variable de cuantía absolutamente menor, y además suscritos estos últimos con posterioridad a las obligaciones subordinadas hoy litigiosas, por lo que mal puede argumentarse que tenían experiencia, conocimientos ni dominio de inversiones especulativas de esta naturaleza.

Es por ello que la información previa en este caso exigible a la recurrente debía cumplir los parámetros de información, transparencia y evaluación previa y adecuación de la oferta al perfil inversor exigidos por la normativa del mercado de valores ya citada y también recogida en la recurrida, para evitar cualquier malentendido sobre los beneficios y riesgos inherentes a las distintas alternativa de inversión que se consideraban adecuadas a su perfil.

A ello no obsta en este caso la circunstancia de haber formalizado el test de idoneidad, dado que este se realizo a uno solo de los suscriptores, aunque figure firmado por ambos, se hizo además sobre respuestas ya predeterminados y no personalizado del que resulto en el programa informático correspondiente una calificación final de arriesgado, que se presenta inexplicable y en todo caso se compadece mal tanto con el perfil inversor conservador que resulta de la mayoría de los productos bancarios que previamente habían suscrito, como con la respuesta que figura en el citado test a la pregunta clave para determinar los riesgos de perdida de la inversión que estaban dispuestos a asumir, limitándola a un 5%, algo que, por cuanto se razona en la recurrida, en relación a las características y riesgo de las obligaciones subordinadas, en el fundamento de derecho tercero, que se comparte en su integridad y da aquí por reproducido, estas no cumplían notoriamente.



SEXTO.- A partir de ese indudable incumplimiento de la recurrente de las obligaciones de información, transparencia, evaluación previa y contraste y adecuación del producto ofertado con los deseos exteriorizados y el perfil inversor de los actores, lo que debe determinarse es si los mismos han sido en este caso la causa del error que se invoca padecido por los mismos en la contratación de este producto y por ello si teniendo en cuenta las circunstancias que precedieron a la contratación del mismo concurren o no los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para justificar la declaración de nulidad acordada en la recurrida y la conclusión a la llega esta Sala, tras un nuevo análisis y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, compartiendo la del Juzgador de Primera Instancia, es positiva.

En efecto, siendo el error el vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, la jurisprudencia del TS, en relación a los requisitos que ha de reunir el mismo para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de precedentes, que ' es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de 2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Pues bien, todos ellos aquí han de reputarse concurrentes.

En efecto, todo el desarrollo argumental del recurso para negar los mismos parte de la premisa de estimar que la información precontractual proporcionada verbalmente y la documentación facilitada antes del suscripción el producto fue coherente con la contenida en el resumen de la nota del mercado de valorases entregada y suscrita al tiempo de la contratación del mismo, negando en base a ello el error y considerando, en todo caso, que de existir, seria inexcusable pues por su simplicidad bastaría con una lectura detallada de esta ultima para comprender las condiciones y riesgo inherente a la inversión.

Ahora bien el propio documento de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas (doc. 6 de la contestación obrante al f. 295 de los autos) recoge que el resumen de la nota de valores se entrega en forma simultanea a su contratación, desvirtuando así la declaración efectuada por la empleada de la demandada que intervino en su comercialización en el acto del juicio, de haber sido entregada tal documentación con anterioridad para su estudio y examen previo por el actor. Los demandantes en todo momento negaron que tal documentación les hubiera sido entregada con anterioridad y tal extremo de la entrega simultánea a la contratación resulta en principio adverado con el contenido del propio contrato en que así se recoge.

Esa inmediatez de entrega en el momento de la firma del contrato o solicitud de suscrición, da plena verosimilitud a la versión de los actores de haber prestado su consentimiento fiados en que aquella concordaría fielmente con la información verbal que les había facilitado en las entrevistas previas, compartiendo así la Sala la convicción del Juzgador de Primera Instancia sobre la irrelevancia de la declaración de ciencia y conocimiento contenida en el resumen de la nota de valores, no tanto porque la misma sea en si oscura o ininteligible, sino porque, como ya se argumento en las sentencia precedentes ya citadas, es tan extensa e incluye terminología especifica que impide a un lego en la materia tomar cabal conocimiento de las características esenciales de la emisión en una primera lectura, que sea la que en el mejor de los casos podría haber hecho el cliente antes de suscribirla.

La relevancia por ello del contenido de la información verbal previa facilitada a los actores sobre las características esenciales y riesgo del producto es evidente, y sobre tal extremo al haber renunciado la demandada a la prueba del interrogatorio de parte, la única prueba que se ha practicado en autos es la declaración testifical de la empleada de la misma que intervino en la comercialización el producto, sobre cuyo contenido y alcance esta Sala, tras la visualización de la reproducción videográfica del acto del juicio, comparte el pormenorizado análisis realizado por el Juzgador de primera Instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia. Ello es así porque la misma pone de manifiesto que la iniciativa de la contratación partió de la entidad financiera demandada (minuto 18,56) así como que era ofertada en aquel momento a los clientes junto con otros productos de inversión ordinarios de plazo fijo disponibles en ese momento en la entidad, con los que como bien se argumenta en la recurrida poco o mas bien nada tenia que ver. Dado que la comercialización de este producto, como así se reconoció por la citada testigo seguía en todos los casos el mismo protocolo, ese hecho unida a la declaración conjunta de la citada comercial, permite concluir en este caso, como ya se razono por esta Sala en las resoluciones precedentes que enjuiciaron el mismo producto, que los clientes fueron guiados directamente a las obligaciones subordinadas porque por aquel entonces se consideraba una oferta de inversión inmejorable, ' un producto estrella', en expresión grafica reconocida por la citada testigo, como efectivamente podía ser desde la estrecha perspectiva de la rentabilidad y de la afirmación de los empleados de la demandada de la liquidez interna inmediata garantizada por la CECA ( minutos 24 y ss. ) ; esa convicción interna del comercial pone de manifiesto de plano la escasa imparcialidad con que pudo dar el resto de la información sobre los riesgos del producto.

En lógica consonancia con la creencia sobre las extraordinarias virtudes del producto, ese mismo testimonio permite entrever que se minimizó un aspecto altamente desfavorable para los clientes como el que se refiere al plazo para recuperar la inversión, que para estos sería de diez años pues, con arreglo a la cláusula 4.8.2 de la nota de valores correspondiente a la segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, solo esta última entidad disponía de la opción de cancelación anticipada al quinto año; así constatamos que ese particular se soslayó con el argumento de que los títulos eran negociables en un mercado secundario en el que existía una demanda superior a la oferta; sucede que todo ello acontecía en base a una práctica que la Comisión Nacional del Mercado de Valores consideraba irregular, como era la comercialización previa y a la par de los títulos suscritos en un mercado interno en lugar de llevarlo al Mercado AIAF de Renta Fija, en el que el precio se formaba en funciones de la oferta y demanda real de dichos títulos.

Por otra parte, la información comercial también rebajó la importancia del riesgo aludiendo a que era paralelo con el riesgo de insolvencia de la entidad; es verdad que el riesgo final de la emisión es el inherente a la voluntaria posposición de grado del acreedor para el supuesto de insolvencia definitiva de la entidad emisora, que era una hipótesis muy poco probable, pero al poner énfasis en ese aspecto se minimizó la importancia de otro que a la postre ha resultado crucial, como es el que la variación en la calificación crediticia de la entidad emisora durante ese periodo influiría decisivamente en la demanda del título en el mercado secundario, de manera que si el cliente necesitaba recuperar la inversión antes del transcurso del plazo pactado de amortización, estaría expuesto a las oscilaciones de la oferta y demanda en ese mercado con la consiguiente posibilidad de pérdida de una parte del capital, como efectivamente aconteció.

Debe por cuanto se lleva razonado, concluirse, compartiendo en su integridad el criterio de la recurrida, que en el consentimiento pesó decisivamente una información precontractual que no se acomoda a los parámetros exigidos por la normativa vigente y llevó a los clientes a error sobre dos condiciones absolutamente esenciales de la inversión, como eran la posibilidad de cancelación anticipada de la misma y la garantía de la recuperación a la par del capital en cualquier momento previo a la finalización del plazo, razón por la cual el error es sustancial y excusable además de directamente casualizado por esa distorsionada información previa.

SEPTIMO.- La apelante sostiene que, incluso en esa hipótesis, el vicio habría sido purificado por la confirmación tácita del contrato por el cobro puntual de los cupones o intereses pactados y pago de comisiones, y que además la sentencia provoca un enriquecimiento injusto de los apelados, que no son conminados a la devolución de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por la autoridad gubernativa competente.

Por lo que se refiere al primero de dichos alegatos diremos que el cobro de la remuneración pactada y pago de comisiones, en nada ilustra acerca del error padecido sobre otras cualidades esenciales del producto que nos llevan a la conclusión de que prestó consentimiento por error. No pueden por ello esos actos ser valorados como propios con la eficacia vinculante que implícitamente se pretende de ser expresión de renuncia a la acción de nulidad, indubitadamente ejercitada dentro del plazo legal de caducidad en este caso y por ello que exista en base a los mismos la convalidación que se pretende.

Por otra parte ninguna omisión existe en la sentencia recurrida en relación al reintegro por los actores de las acciones recibidas en razón al canje forzoso de títulos impuesto por el FROF, en cuanto la procedencia de la misma es abordada expresamente en el párrafo segundo de su fundamento de derecho octavo razonando el porque de tal reintegro lo que descarta por completo la denuncia de existencia de un enriquecimiento injusto. Este obviamente no existe, en cuanto los actores, cumplirán en este caso con la obligación de reintegro de prestaciones, devolviendo a la recurrente los títulos valores que les fueron entregados sin perjuicio de que la entidad bancaria reciba luego aquellos que, por causas y motivos impuestos, absolutamente ajenos a cualquier intervención de sus clientes, como son los actores, sustituyeron a los originales a que se contrae esta declaración d e nulidad. Obligación de reintegro que deriva además y es inherente a toda declaración de nulidad, precisamente porque cuando esta afecta a un contrato generador de obligaciones reciprocas, como es el caso del litigioso, la obligación de restitución, como así resulta de lo dispuesto en el art. 1308 del CCivil, es igualmente reciproca y de cumplimiento simultaneo de modo que en esa fase de liquidación opera igualmente la interdependencia que las prestaciones tienen en el contrato, obligando a hacer simultáneamente los reintegros.

Todas estas razones, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan el rechazo en su integridad del presente recurso.

OCTAVO.- Debe por el contrario ser acogida la impugnación de los actores, bien que con la precisión de que esta retracción del devengo de intereses de las cantidades cuyo reintegro efectivamente procede en concepto de frutos o rendimientos de capital, debe conllevar el dejar sin efecto los intereses de demora también reclamados y acogidos en la recurrida desde la interpelación judicial, esto ultimo por un doble orden de razones: porque no existe propiamente mora pues, ya se contempla la resolución judicial que acuerda la nulidad constitutiva, ya meramente declarativa, lo cierto es que la obligación de reintegro no surge hasta que así se acuerda en la sentencia, por lo que ninguna demora o retraso existe con anterioridad que justifique su reconocimiento y en segundo lugar porque ello supondría un doble devengo de intereses sobre la misma cantidad productor de un evidente enriquecimiento injusto al carecer de base legal, una vez que ya el alcance de la obligación de reintegro alcanza o debe extenderse como se postula en esta impugnación, a los rendimientos tanto del principal invertido desde la fecha de la suscripción del producto anulado y desembolso del mismo, como de las cantidades abonadas por comisiones al igual que a la devolución por los actores de los intereses percibidos desde la respectivas fechas en que fueron abonados.

Los únicos intereses que pueden reconocerse, ademas de los derivados del reintegro, son por ello los procesales desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En efecto, la procedencia de este alcance de la obligación de reintegro, deriva del propio contenido que a la misma otorga el art. 1303 del CCivil y la reiterada jurisprudencia del TS que así lo establece interpretando el mismo de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en su sentencia 23 de noviembre 2011 en la que se razona en su apoyo que ' no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003 , de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general .

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta alzada, las del recurso principal que se desestima en su integridad se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil , sin que en relación a las de la impugnación que se acoge en forma parcial proceda hacer expresa imposición de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2º del precitado art.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación deducido por LIBERBANK S.A. , y se estima parcialmente la impugnación articulada por DON Teodosio Y DOÑA Inés , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo, en autos de juicio ordinario núm. 230/2013 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en los solos extremos de dejar sin efecto la condena al pago de intereses de demora desde la interpelación judicial, y ampliar la restitución reciproca que establece, a los intereses legales de las cantidades entregadas por la actora (nominal e importe de comisiones) desde el momento de su respectiva entrega, compensándolos con los intereses percibidos por la actora a los que igualmente se aplicara el interés legal desde su respectiva precepción.

En lo demás, incluido la procedencia de los intereses procesales desde la sentencia de primera instancia, se confirman sus pronunciamientos.

Las costas del recurso principal se imponen a la entidad financiera demandada sin hacer expresa declaración en relación a las correspondientes a la impugnación.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.