Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 453/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00345/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 453/13

En OVIEDO, a veinte de Diciembre de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 345/13

En el Rollo de apelación núm. 453/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 367/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelante PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA S.L., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA MARIA ROLDAN VIDAL y asistida por el Letrado DON CARLOS GONZALEZ MARTINEZ DE MARIGORTA; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 DE SALINAS, demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE CASTAÑO FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 16 de Febrero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Álvarez Rotella, en nombre y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA, S.L., sobre reclamación de cantidad, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del Edificio número NUM000 , de la DIRECCION000 , de Salinas, Castrillón, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alonso, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la demandante, la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS, (9.868,58 ?), más los intereses legales de dicha cantidad.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18-12-2013.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar que concurra en este caso el incumplimiento total y esencial del contrato invocado por la demandada para justificar el impago del precio de la obra encomendada y ejecutada por la mercantil actora que la misma pretendía, estimo parcialmente la demanda, en la que esta ultima en su condición de contratista a la que la demandada había encargado determinadas obras en el inmueble núm. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Salinas (Castrillón) reclamaba el importe de la liquidación final de la realmente ejecutada tanto en el interior como en el exterior de la piscina, zona común exterior y trasteros.

La razón de ser de la estimación parcial se funda en reputar la Juzgadora de Instancia, tras una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, que había existido un incumplimiento parcial o defectuoso por parte de la actora en la ejecución de la obra objeto de reclamación, lo que determino su minoración, en el importe de subsanación de las deficiencias que estimó presentaba la obra, aceptando en su integridad el alcance y coste de estas ultimas recogido en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Jose Manuel practicado a instancia de la demandada, fijando así la liquidación final favorable a la actora en la cantidad de 9.868,58? frente a los 22.617,31? reclamados en la demanda, en ambos casos IVA incluido.

Recurre tal pronunciamiento exclusivamente la actora reiterando su pretensión inicial, a la vez que centra la impugnación en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a su juicio el citado informe pericial en el que se funda la convicción de la juzgadora parte de un error de base en la valoración que lleva a cabo de los defectos y partidas no ejecutadas que detalla, al analizar las mismas partiendo de las obras inicialmente presupuestadas por la actora, cuando en la demanda no se reclama el importe de tales presupuestos sino el coste de la obra efectivamente ejecutada, debido al hecho de que en el transcurso de la obra, la Comunidad Demandada excluyo determinadas partidas, sustituyo en algunos casos los materiales inicialmente presupuestados en otras a la vez que encargó determinados aumentos, por lo que los trabajos realmente ejecutados objeto de reclamación en la demanda rectora, no coinciden en su totalidad con los inicialmente presupuestados, sino que son los detallados en la liquidación final o factura objeto de reclamación en la demanda, adjuntada a la misma como doc. 9 y 10 (f. 16 y 17 de los autos).

Ese no ajuste del informe pericial a la obra realmente ejecutada y finalmente reclamada ha determinado, según la actora, que el citado perito tome en consideración en su informe, a la hora de valorar la minoración que estima procedente, obras que no se reclaman porque finalmente no se ejecutaron, valore como deficiencias, lo que no fue sino un cambio de los materiales inicialmente presupuestados para abaratar el coste de la obra llevado a cabo a instancia de la comunidad demandada, o considere como tales deficiencias lo que no son mas meras discrepancias del citado técnico en las soluciones constructivas presupuestadas inicialmente y aceptadas por la Comunidad, que no presuponen ni acreditan a su juicio que las ejecutadas no sean correctas, lo que le lleva a concluir, tras un análisis individualizado de las partidas que han determinado la minoración del precio de la obra objeto de reclamación, que no existió en la obra ejecutada por la misma defecto alguno que justifique la minoración acordada en la recurrida.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, antes de abordar su enjuiciamiento y como quiera que el mismo plantea a la Sala una cuestión esencialmente de hecho y correlativa valoración probatoria, debe ser rechazado el planteamiento genérico que se plantea a la misma en el escrito de oposición de la parte demandada apelada, y que se centra esencialmente en invocar los limites que a la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia tiene esta Sala, en base a la doctrina jurisprudencial cuya data allí se consigna.

Ello es así porque tal doctrina está dictada en sede de recurso extraordinario de casación y por ello referida al mismo no siendo en absoluto extrapolable a la apelación o segunda instancia por la obvia razón de que ésta es una fase procesal que da lugar, a diferencia de la casación, a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, tanto en lo que afecta a los hechos, como al derecho aplicable o cuestión jurídica oportunamente deducida por las partes.

En definitiva el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere a este Órgano jurisdicción plena para una total revisión de lo actuado en la primera instancia, de ahí que podamos valorar nuevamente el material probatorio y si es el caso en forma diferente al Juzgador 'a quo', al ser la posición de esta Sala frente a los litigantes la misma que ocupaba aquel. Ello lógicamente siempre dentro de los limites de la congruencia y por ello de las cuestiones que las partes sometan a su consideración (cf. en tal sentido la reiterada doctrina del TS acerca de la naturaleza y alcance del recurso de apelación contenida, entre otras muchas, en sus sentencias de fecha 3 de julio de 1997 ; 28 de julio de 1997 ; 31 de marzo de 1998 y 25 de septiembre de 1999 ). Doctrina jurisprudencial positivizada igualmente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su art. 456.1 º y en el cap. XIII de su Exposición de Motivos.

Esa naturaleza, en contra de lo invocado por la parte apelada, es perfectamente compatible con el principio de inmediación, estando, si cabe, mas justificada en la actualidad por el hecho de que al estar documentadas las pruebas orales en soporte videográfico ( art. 147 Ley de Enjuiciamiento Civil ) el conocimiento de las mismas es pleno y se produce en igualdad de condiciones que en la primera instancia.



TERCERO.- Esto sentado a la hora de abordar el análisis y valoración de la aprueba obrante en autos en orden a determinar el importe a que ha de ascender la liquidación final de la obra realmente ejecutada por la actora para la comunidad demandada, ha de tenerse en cuenta que el contrato de arrendamiento de obra regulado en el art. 1544 del CCivil, que es el convenido entre las partes, es un contrato bilateral y, en cuanto tal, generador de obligaciones reciprocas en el que, frente a la prestación señalada a favor del contratista, concretada en el pago del precio por parte del comitente o dueño de la obra, ha de situarse, como contraprestación adecuada del mismo, la obligación de entregar la obra conforme a las cualidades pactada.

De ello deriva que en supuestos como el de autos, en que el incumplimiento apreciado en la recurrida, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, es el parcial (excepción non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso), los derechos que asisten al dueño de la obra son o bien solicitar la subsanación por el contratista de los mismos sin abono de contraprestación suplementaria alguna por tales obras de reparación o bien la reducción del precio en proporción al importe de reparación de tales defectos.

En este caso dado que las obras ya han sido finalizadas por un tercero, lo que procede es efectivamente, como acuerda la recurrida, la minoración del precio en el importe en que se estime ascienden las deficiencias que puedan tener las obras ejecutadas por la actora objeto de reclamación en este procedimiento.

A tal efecto, se abordara seguidamente el examen individualizado de aquellas unidades de obra, incluidas por el perito Don. Jose Manuel en su informe, (aceptando en su integridad en la recurrida, sin abordar su examen particularizado), que son objeto de expresa impugnación en el recurso de la actora. Examen individualizado que debe abordarse porque no puede olvidarse que el contrato de obra o edificación, es un ejemplo típico de contrato de tracto sucesivo, esto es de aquellos cuyo cumplimiento se desglosa en una seria de secuencias de prestaciones de las partes, mas o menos dilatadas en el tiempo y en el que además es frecuente se den pactos o acuerdos verbales, bien de modificación de materiales, bien de ampliación de la obra inicialmente contratada, de ahí que una vez ultimada la obra, o abandonada la misma sin rematar por discrepancias surgidas en su transcurso, como aquí sucede, surge la necesidad de proceder a su liquidación final, en la que , partiendo de la obra realmente ejecutada y de las condiciones pactadas inicialmente, concretadas en este caso en los presupuestos aceptados por la Comunidad demandada, así como las deficiencias que las misma presenta, se determine el monto total a que ascienden las mismas. Liquidación final que, cuando como aquí acontece, surge conflicto entre las partes exigirá normalmente de la intervención de un técnico en la materia, dada la naturaleza de los extremos que han de ser tenidos en cuenta en orden al correcto acabado y funcionalidad de la ejecutada.

En este caso existen al respecto en autos dos informes periciales realizados a instancia de ambas partes, que llegan a resultados solo aparentemente contradictorios, dado que su objeto no es el mismo, así el del actor adjuntado con la demanda, del arquitecto técnico Sr. Candido ( doc. 11 f. 18 y ss. de los autos), se limita a contrastar la conformidad de las obras con las inicialmente presupuestadas, sin entrar en ningún momento a valorar la correcta ejecución y funcionalidad de las mismas, mientras que el realizado a instancia de los demandados, tiene por objeto valorar las deficiencias a efectos de determinar el importe de la minoración procedente, razón por la cual no puede por menos que compartirse la convicción de la Juzgadora de Instancia de dar prioridad a la hora de formar su convicción a este ultimo.

Ello no obstante como quiera que este ultimo informe analiza esas deficiencias y minoración procedente tomando como punto de partida los presupuestos iniciales y no la obra realmente ejecutada por la actora, que es la que esta reclama, está justificado el error de base que se denuncia en el recurso, pues ese error impide aceptar acríticamente como hace la recurrida, en bloque sus conclusiones.



CUARTO.- Ya abordando el análisis individualizado de las deficiencias que se invocan en el recurso inexistente, la primera se refiere a la partida de obra de impermeabilización de cubierta y parámetros exteriores , de la zona común referida a la piscina cubierta de la Comunidad. Pues bien en relación a la misma la principal deficiencia que advierte el perito Don. Jose Manuel en su informe viene referida al hecho de haber sido utilizado en su cerramiento final laminas asfálticas en lugar del azulejado inicialmente presupuestado, pero si se tiene en cuenta que la factura reclamada lo es con el material realmente utilizado y que ese cambio al ser evidente y haberse efectuado a la vista, ciencia y paciencia de la Comunidad, ha de reputarse aceptado tácitamente por la misma, debe ser rechazada la existencia de esta deficiencia y de la minoración que en su importe se hace en el citado informe ( 2.462,88?). No se trata así propiamente de una deficiencias sino de un cambio de materiales aceptado por la propiedad que no consta presente en su ejecución o puesta en obra defecto alguno, como lo evidencia el hecho de que ninguna reparación de esta unidad de obra se hizo por el posterior contratista, a quien la comunidad encargo la finalización y reparación de la obra inicialmente encomendada a la actora, dado que en la factura expedida por esta ultima, ( doc. 5 de la contestación obrante al f. 113 de los autos), ninguna referencia se hace a esta unidad de obra, cuya correcta ejecución resulta del reportaje fotográfico adjuntado a ambos informes periciales.

A distinta conclusión ha de llegarse en relación a los ventanales de aluminio , tanto fijos laterales como los tres en chaflán que existen en el cierre exterior del espacio de la piscina cubierta. En relación a los primeros ha de reputarse acreditado que existió una incorrecta instalación que obligo a su retirada y colocación ulterior correcta para evitar las filtraciones que generaba la deficiente puesta en obra de la actora y en relación a los del chaflán, colocados en la zona superior del cerramiento, la solución adoptada por la actora es técnicamente incorrecta, por la no utilización de perfiles adecuados, lo que afectaba a la estanqueidad produciendo filtraciones que han tratado de atajarse por la actora a base de sellado con masilla de poliuretano, que es una solución temporal y no ataja en absoluto y menos con un mínimo de permanencia exigible a una obra de estas características, los problemas de filtraciones que genera lo inadecuado de la solución constructiva propuesta y llevada a cabo por la actora. Se mantiene por ello la deducción fijada en el informe Don. Jose Manuel por esta partida, que además resulta adverada por el hecho de que la contratista que llevo a cabo las obras en parte de reparación de las acometidas por la actora se vio obligada a su retirada, con suministro y colocación e otros nuevos en los términos señalados en tal informe Don. Jose Manuel .

La tercera impugnación, viene referida a la minoración recogida por el perito Don. Jose Manuel , se refiere a la partida de alicatado en la zona interior de la piscina , por importe de 2.956,80?. La misma se acoge, toda vez que en el citado informe no se justifica el porque de esta deficiencia y lo cierto es que ese alicatado interior de la zona de la piscina permanece en la actualidad tal y como lo instalo la actora, sin hacer reparación alguna, toda vez que el único que recoge la nueva contratista en la factura final se refiere al de la zona de vestuarios y aseos, que la actora ni ejecuto ni cobro.

Las partidas referidas a colocación de plato de ducha, inodoro y pavimento de gres en baños y duchas, deben sin embargo incluirse en la minoración toda vez que la impermeabilización realizada por la actora en esa zona presentaba, como así se recoge en el citado informe pericial Don. Jose Manuel , notables deficiencias de ejecución y/o puesta en obra que determino no consiguiera el efecto de impermeabilización y evitación de filtraciones a la zona de garajes y trasteros que había motivado su encargo. Toda esa zona hubo de ser levantada y vuelta a ejecutar por la nueva contratista que efectuó las obras, por lo que esta justificada su deducción del importe reclamado acordada en la recurrida. La única exclusión que procede es la referida a alicatado vertical referida a esa zona de baños y duchas, por importe de 616 ? , dado que se trata de una partida, que aun incluida en el presupuesto de aumentos aceptado por la Comunidad de fecha 19 de julio de 2005( doc. 5 de a demanda f. 12) no fue ejecutado por la misma ni incluida por ello en la factura a objeto de reclamación.

Por la misma razón de ausencia de reclamación en la demanda al no haber sido ejecutada finalmente pese a su encargo por la demandada debe descontarse de la minoración propuesta en el citado informe pericial las partidas 4.5 a 4.7 de su informe, todas ellas referidas a la construcción de las isletas recogidas igualmente en el citado presupuesto de aumentos, dado que por esa falta de ejecución la actora no las incluye en su factura. Situación que igualmente alcanza al cierre metálico (partida 6.1 del informe de minoración Don. Jose Manuel ) toda vez que la actora solo incluye en su factura el que efectivamente coloco que allí permanece sin intervención alguna de la tercera empresa, y no el inicialmente presupuestado. El total de estas partidas alcanza a la cantidad de 989,12?, que debe por ello adicionarse el importe de la liquidación fijada en la recurrida.

Esa adición igualmente procede en relación de las partidas referidas al aislamiento térmico realizo en garaje y trastero núm. 40, ( núm. 8.1 y 9.1 de la valoración ), los de ajuste de puerta trastero 40 ( partida 9.3) y reparación techo escayola ( 14.1) que ascienden a un total de 260?,dado que en relación a todas ellas el perito Don. Jose Manuel reconoce en su informe su ejecución por la actora, no se señala en relación a las mismas deficiencia alguna y ninguna obra de reparación realizó la contratista a quien finalmente la actora encargo las obras de subsanación de deficiencias.

Sumadas todas las partidas cuya minoración se ha razonado improcedente (2.462,88+2956,80+616+989,12+260) su importe total asciende, IVA incluido, a la cantidad 7284,80 ? que debe adicionarse a la liquidación final fijada en la recurrida.

Se fija por ello el importe de la liquidación final que debe ser abonada a la actora en la cantidad de 17.153,38?, con lo que ello supone de parcial estimación de este recurso.



QUINTO.- Al acogerse parcialmente el recuso no se hace expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LASTRA S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 367/2011 seguidos a su instancia contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NUM NUM000 DE LA C/ DIRECCION000 , de la localidad de Salinas( Castrillón) a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de incrementar el importe de la condena que establece fijándola en la cantidad de 17.153,38 ?, (s.e.u.o.).

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.