Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 460/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00001/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 460/13

En OVIEDO, a trece de enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº1/14

En el Rollo de apelación núm.460/13 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 462/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, siendo apelante Susana , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a PEREZ IBARRONDO y asistido/a por el/la Letrado Sr./a JOSE MIGUEL MENDEZ VELASCO; y como parte apelada Luis María , María Antonieta , Jesus Miguel , Adelina , SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE LA MERCANTIL 'CASANOR,S.L.' HERENCIA YACENTE DE Angelina , representados por los Procuradores Sras. YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ y AURORA PALACIOS AGUERIA y asistidos por los Letrados Srs. JOSE RAUL MON ROBLEDO y LUIS PALACIOS AGUERIA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 22/5/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- Declaro la disolución y extinción de condominio existente sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 5 de Oviedo solar sito en el BARRIO000 en Olloniego, concejo de Oviedo, que ocupa una superficie de 933 m2 y linda norte con camino público; sur bienes de DIRECCION000 ; este carretera general de Adanero a Gijón y Oeste con río Negro o de Olloniego y edificio en construcción sobre el mismo.

2º.- Acuerdo la división del referido bien, caso de que no se llegue a un acuerdo en los términos en que se refiere el art. 404 CC , mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido en la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, bajo el tipo que se fije pericialmente en ejecución de sentencia.

Sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9/1/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la existencia de una comunidad y en su consecuencia la necesidad de su disolución o cese mediante la venta del bien en copropiedad en pública subasta, dado el carácter esencialmente indivisible de la cosa, salvo que exista acuerdo entre los copropietarios.

La apelante insiste en su argumentación relativa a la inexistencia de comunidad alguna, añadiendo ahora en su recurso un nuevo motivo consistente en la falta de legitimación activa del matrimonio demandante.



SEGUNDO.- Este segundo motivo no puede aceptarse por la simple razón de no haber sido introducido en la primera instancia. En efecto, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) delimita el ámbito del recurso de apelación a 'los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal', lo que implícitamente supone una prohibición de alegar en segunda instancia hechos o fundamentos de derecho no invocados en la primera, lo que no es sino consecuencia directa del principio de preclusión del artículo 400 y de la prohibición de la 'mutatio libelli' del artículo 412, ambos LEC .

Por otro lado, de no hacerse así, se provocaría el vicio de indefensión de la parte contraria, al ser sorprendida con un hecho o fundamento nuevo no invocado en el juicio y que supone una modificación de lo tratado en él. Tal cosa no podría admitirse ni siquiera bajo el postulado de la posible apreciación de oficio por parte del tribunal de una excepción no invocada, pues ello supondría resolver fuera de lo que constituyó el contenido del debate, con infracción por exceso del principio de la congruencia conforme el artículo 218 LEC , salvo que se le hubiera dado audiencia a la parte contraria.

Finalmente, la alegación hecha en el recurso no deja de constituir una mera alegación de parte sin prueba alguna, toda vez que la supuesta venta de la participación de los actores a un tercero no sólo resulta expresamente denegada por éstos, sino que menos se aporta la escritura pública que se dice llevada a cabo con motivo de dicha supuesta venta.

Se desestima este primer motivo.



TERCERO.- En cuanto a la supuesta indivisión de la cosa, el apelante invoca una frase contenida en uno de los fundamentos de derecho segundo de una sentencia anterior, que en su fallo declara expresamente que el edificio en construcción sobre el suelo de los condóminos, aquí litigantes, pertenecía en propiedad a una mercantil en quiebra 'Casanor, S.L.'.

Tiene razón la sentencia recurrida cuando advierte que la frase entresacada del resto del fundamento de derecho mencionado no puede ser entendida en la forma que lo hace el apelante, pues lo que viene a señalar, en relación con el contexto del resto de la fundamentación de la misma, no es otra cosa que una propiedad corresponde al 'edificio' y otra al suelo sobre el que aquél se construye. Es más, pretender fundar la declaración de propiedad exclusiva sobre un comentario de un fundamento jurídico, con olvido del fallo, supone ignorar que sólo éste es el que puede servir de fundamento a la pretendida y errónea suposición.

Finalmente, si suelo y vuelo no pueden en este caso escindirse, como es evidente, y sobre uno de dichos dos elementos existe una comunidad formada por los aquí litigantes, es evidente que la única solución, cuando un copropietario no quiere permanecer en la comunidad conforme el párrafo primero del artículo 400 CC y no convinieren los condueños en que se adjudique la cosa a uno de ellos, según el artículo 404 CC , que proceder a su venta en pública subasta, como así lo declara la recurrida, que por lo mismo ha de ser confirmada, pues resulta evidente en el presente caso que la división, con adjudicación de partes independientes a cada partícipe, resulta manifiestamente imposible.

Se desestima este segundo motivo y con él el recurso planteado.



CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante conforme el artículo 398.1 LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Susana contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 462/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.