Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 470/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00019/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 470/13

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 19/2014

En el Rollo de apelación núm. 470/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 698/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelante PLAZAMARIN S.L., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON JOSE MARIA CEFERINO PALACIO y asistida por el Letrado DON IGNACIO ALVAREZ BUYLLA FERNADEZ; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA CRISTINA FERNANDEZ-SANZ ALVAREZ y asistida por el Letrado DON LUIS FERNANDEZ DEL VISO ARIAS; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó Sentencia en fecha 14 de Septiembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Díaz Gallego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y, en consecuencia, condenar a la entidad PLAZA MARIN, S.L., a retornar a su estado original los elementos comunes modificados tanto en la terraza de la cubierta superior como en las terrazas privadas de su vivienda retirando los cerramientos de carpintería metálica de aluminio con doble vidrio y cubierta metálica instalados, reponiéndolas a su estado anterior. Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-1-2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la Comunidad de Propietarios del edificio denominado DIRECCION000 , sito en el núm. NUM000 de la C/ DIRECCION001 de esa localidad, al ampro de lo dispuesto en los arts. 7 y 12 de la LPH , postulaba frente a la mercantil titular de uno de sus elementos privativos, concretamente de los áticos FG del portal núm. 2, la condena a retornar a su estado original los elementos comunes alterados por las obras llevadas a cabo por los mismas, todo ello al considerar que las obras de incorporación de las terrazas a nivel a la vivienda así como el cerramiento realizado en cubierta superior del edificio, afectaban a elementos comunes ( fachada y cubierta, respectivamente) y habían sido realizadas sin el necesario consentimiento unánime del resto de los copropietarios como es preceptivo.

Recurre tal pronunciamiento así como el de imposición de costas la mercantil demandada, en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación denuncia la nulidad del acto del juicio oral y la consiguiente retroacción de actuaciones al momento previo a su señalamiento con fundamento en que el soporte de la grabación videográfica del mismo adolece de deficiencias que impiden ver y oír con nitidez el desarrollo de las pruebas practicadas.

Aun cuando la ausencia de documentación relevante del acto del juicio , no suplida por la vía del art. 187.2 de la L.E.Civil , cuando impida al Tribunal de Apelación cumplir la función valorativa de la prueba, puede considerarse vicio constitutivo de indefensión material que puede justificar la declaración de nulidad, en aquellos supuestos en que las pruebas practicas en el mismo sean relevantes para formar convicción, ello no obstante en este caso el visionado de la reproducción videográfica de la copia original del acto del juicio adjuntada a los autos no advera la realidad del hecho denunciado en apoyo de la nulidad ya que no existe problema alguno de imagen en relación a testigos y peritos intervinientes en el mismo y la audición de sus declaraciones aun con deficiencias de volumen, permiten a la Sala seguir el total desarrollo de cada una de las mismas, y por ello el pleno conocimiento de las pruebas practicadas.

La nulidad de actuaciones, conforme ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia del TS, es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, también en estos supuesto en que se denuncien deficiencias en la reproducción videográfica del acto del juicio, ( Sentencia de 22 de noviembre de 2009 ) por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio y esta indefensión aquí no concurre toda vez que la única que se invoca en el recurso es la imposibilidad de revisión completa por la esta Sala de la prueba practicada y esta no existe.



SEGUNDO.- El correlativo motivo de impugnación vuelve a reiterar la excepción de falta de legitimación activa ad causam del presidente de la Comunidad fundada en la inexistencia de acuerdo previo que le autorice al ejercicio de la acción deducida en la demanda, con cita en su apoyo de la STS de 10 de octubre de 2011 .

El motivo se desestima. Es cierto que la jurisprudencia del TS tiene declarado en la citada sentencia en doctrina que reitera la mas reciente de 27 de marzo de 2012 , que ' con carácter general se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario ', pero en contra de lo invocado en el recurso ha de estimarse que en este caso ese acuerdo existe y además es valido y eficaz, en contra de lo que se denunciaba en la demanda a la que igualmente se remite la parte en este apartado de su impugnación y en el siguiente.

En efecto, el acuerdo autorizando al presidente existe toda vez que si bien en la inicial Junta de 25 de julio de 2008 ( f. 32y ss. de los autos) celebrada en segunda convocatoria con lo que ello supone en orden al régimen de mayorías, tras acordar por unanimidad de los asistentes, la ilegalidad de las obras hoy litigiosas, se limito la autorización al seguimiento del expediente municipal abierto en el Ayuntamiento, ello no obstante con posterioridad, en la Junta Ordinaria celebrada, también en segunda convocatoria, el día 6 de agosto de 2010,( f. 44 y ss.) en relación al punto 7 del orden del día en el que textualmente se recogía que ' En ejercicio del acuerdo de la junta extraordinaria celebrada el 25 de julio de 2008 punto primero del orden del día, que la junta faculte a la comisión formada el 5 de julio de 2008 para que esta, a través del presidente, pueda comparecer ante todo tipo de organismos públicos, deducir en nombre de la comunidad, peticiones, reclamaciones , quejas; así como interponer recursos administrativos y contencioso-administrativos frene a los actos administrativos que, a su juicio sean lesivos para los intereses de la comunidad ', se adopto , también por unanimidad de los presentes, el acuerdo por el que se '.. faculta con plenos poderes a la comisión nombrada en la junta celebrada el 5 de julio de 2008 para que procede contra los propietarios del ático del portal 2 '. Pues bien la amplitud tanto del orden del día de la convocatoria como de la autorización ' con plenos poderes' ha de estimarse incluye dentro de la misma el ejercicio de acciones judiciales contra los propietarios en este orden civil, tanto mas cuando a la citada comisión, en la junta a que se remite el acuerdo se le habían otorgado 'plenos poderes ...para que realice las acciones necesarias, incluida la vía judicial...para la mejor defensa de la comunidad y contrate los profesionales necesarios para la defensa de los intereses de la comunidad', de ahí que no pueda estimarse que el ejercicio de las acciones articuladas en la demanda suponga extralimitación alguna de la autorización previa de la Junta.

No existe tampoco, teniendo en cuenta el contenido previamente transcrito, discordancia alguna entre el acuerdo adoptado y el previo orden del día, que lo haga ineficaz como se pretende, tanto mas cuando la exigencia de constancia en el orden del día de la convocatoria a Junta de los asuntos a tratar en la misma tiene como finalidad permitir a los propietarios adquirir información previa sobre los mismos antes de su celebración para decidir si asisten o no, la delegación de su voto y sentido del mismo, finalidad aquí cumplida con el amplio contenido del orden del día por lo que el hecho de que un gran numero de propietarios, pese a ser conocedores de lo que se iba a tratar no asistiera a la Junta no invalida su resultado. El propio TS en su reciente sentencia de 15 de marzo de 2013 , declara la validez de un acuerdo de inicio de acciones judiciales, aun cuando dentro del orden del día en relación al asunto objeto de las mismas no se incluyera esa autorización expresa, admitiendo su adopción tras el debate correspondiente.

Por otra parte el citado acuerdo autorizando el ejercicio de estas acciones ha de reputarse valido y eficaz, al haber sido adoptado por unanimidad de los asistentes y por ello cumpliendo el régimen de mayoría legalmente exigido en el art. 17.3º de la LPH , además de plenamente vinculante para los que no asistieron, incluida la recurrente, en virtud de la convalidación provocada por la caducidad de la acción de impugnación establecida en el art. 18 de la LPH , si se tiene en cuenta que la jurisprudencia del TS en este ámbito de la propiedad horizontal, en doctrina que reiteran sus sentencias de 17 de febrero de 2013 y 20 de octubre de 2010 , ambas con amplia cita de precedentes, ha venido diferenciando, entre acuerdos nulos de pleno derecho y en consecuencia insubsanables por el transcurso del tiempo acuerdos anulables, considerado que la calificación de acuerdo nulo radical solo es aplicable a aquellos que infrinjan una norma imperativa distinta a la LHP o prohibitiva que no lleve aparejada otro tipo de sanción o que sean contrarios a la moral, al orden publico o adoptados en fraude de Ley, es decir en los supuestos del art. 6.3 del CCivil.



TERCERO.- Denuncia la recurrente en el siguiente motivo de impugnación la existencia de una incongruencia interna en la sentencia, en relación a la causa de pedir esgrimida por la comunidad actora en la demanda, en cuanto se afirma que en esta el fundamento y razón de ser de la pretensión de reposición al estado original de los elementos comunes afectados por las obras, derivaba de la calificación como elementos comunes tanto las terrazas a nivel como la existente en la cubierta del edificio, y la recurrida concluye que las primeras son elementos privativos, por lo que ello a su juicio debió llevar a rechazar la reposición de estas ultimas al estado anterior.

El motivo también se rechaza, en cuanto en la demanda, sin entrar en la calificación de la naturaleza de las terrazas a nivel, la pretensión de demolición y consiguiente reposición al estado original venia referida a la cubrición que la demandada había llevado a cabo tanto en la terraza de la cubierta como de estas ultimas, en este caso por afectar a la fachada, elemento común del inmueble incluida la retirada de las escaleras metálicas que desde esta ultima daba acceso a la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo tiene atribuido la demanda en el titulo constitutivo, y basta para ello con la lectura de los hechos cuarto, séptimo y fundamentación jurídica para ponerlo de manifiesto. De ese planteamiento no se aleja la recurrida en cuanto, aun calificando de elemento privativo las terrazas a nivel, -(cuestión mas que discutible teniendo en cuenta que es hoy doctrina jurisprudencial consolidada recogida entre otras muchas en la STS de 12 de junio de 2012 , con cita de precedentes, a la que se remite esta Sala que aun en aquellos supuestos en los que en el titulo constitutivo se contemplan como elementos privativos del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las misma, ello no significa que la parte de las citadas terrazas que configura la cubierta del edificio, elemento común por naturaleza se convierta sin mas en elemento privativo)- ello no obstante razona que esa propiedad privativa no atribuye a sus titulares capacidad de disposición sobre las mismas en cuanto a su configuración exterior, de ahí que en este caso concluya que al afectar las obra de incorporación de su superficie a la de las viviendas, a la configuración de la fachada del edificio con una ampliación del volumen de la vivienda y afectación estética del edificio, suponía una alteración igualmente de este elemento común no autorizada por los arts. 5 y 9.3 de los estatutos, con infracción de los arts. 7.1 , 12 y 17.1 de la LPH .



CUARTO.- Ya en cuanto al fondo del asunto la impugnación se centra en negar en este caso la ilegalidad de las obras de incorporación de las terrazas a nivel a su vivienda y cubrición de parte de la terraza que sirve de cubierta al edificio, que indudablemente afectan en ambos casos a un elemento común como lo es la configuración exterior o estética del edificio ( fachada), claramente visible desde el exterior como así resulta de los reportajes fotográficos obrantes en autos y prueba pericial practicada, con un triple orden de razones; a) invocar que esa incorporación de la superficie de las terrazas a nivel a las viviendas viene autorizada por el propio titulo constitutivo (art. 7.1 y 2 de los estatutos) dado que en los mismos se autoriza con gran amplitud y flexibilidad la posibilidad de unión o agrupación así como segregación y división de los distintos elementos privativos que integran la comunidad; b) alegar que estas obras de incorporación de las terrazas a nivel a la superficie de la vivienda fueron consentidas por la promotora del inmueble cuando aun era propietaria única del mismo y, c) invocar igualmente que tanto esa obra de incorporación como la cubrición o capuchón construido sobre la terraza que sirve de cubierta al edificio, esta ultima necesaria para dar funcionalidad al acceso interior realizado desde la vivienda no impugnado por la Comunidad, no altera la configuración y estética exterior del edificio, es similar a otras construcciones existentes sobre la cubierta y en ambos casos no causan perjuicio alguno por ello a la comunidad, como lo evidencia el hecho de haber sido impugnadas por una minoría de los copropietarios que la integran, por lo que la pretensión de su demolición y reposición al estado originario habría de estimarse en todo caso, de reputar que son obras no autorizada por el titulo constitutivo o propietario originario del edificio, como un claro abuso de derecho.

Esta impugnación de fondo también debe rechazarse toda vez que ni puede estimarse que las obras en elementos comunes cuya demolición acuerda la recurrida, estén amparadas por la autorización contenida en el titulo constitutivo, ni que hubieran sido autorizadas por la promotora cuando era propietaria única del inmueble, así como tampoco que la solicitud de demolición sea constitutiva de abuso de derecho alguno.

Ello es si respecto a la autorización que se pretende por el art. 7 de los Estatutos, porque si bien en los distintos apartados del mismo se autoriza a los propietarios de elementos privativos, la posibilidad de unión y/o división en los términos que se transcriben en el recurso, ello no obstante ya se impone como limite a esa amplia autorización ' siempre que éstas no afecten a lo que sea común' ni varíen ' su estructura , configuración o estado exterior', y en el art. 5 de los propios estatutos se contempla como elemento común la fachada, prohibiéndose expresamente en el art. 9 apartados 3 y 4 ' alterar la distribución de huecos exteriores a la fachada o abrir otros nuevos ' y ' efectuar particularmente trabajos de pintura, carpintería, albañilería, etc., en fachadas, ventanas, balcones y puertas'. De ello resulta que la autorización se refiere siempre a obras efectuadas en el interior de los elementos privativos que integran el edificio, pero sin proyección a la fachada estado o configuración exterior, limitación que no cumplen las llevadas a cabo por la demandada, cuya repercusión en la uniformidad de la fachada y estética conjunta del edificio es notoria como así resulta de los distintos reportajes fotográficos obrantes en autos, dado que el cierre tanto de las terrazas a nivel situadas en las fachadas Oeste y Este del edificio, con incorporación de su superficie a la de la vivienda de la demandada y eliminación en las primeras de la escalera de acceso a la cubierta y en la segunda de la barandilla metálica, y la instalación en la cubierta de otro espacio cerrado, en ambos casos a medio de carpintería metálica de aluminio lacado con doble vidrio y cubierta de chapa, aunque cuando se acometiera con materiales similares a los existentes en el resto de la fachada del edificio, han supuesto una alteración sustancial de su configuración estética al convertir en espacios cerrados tanto las terrazas a nivel que son espacios abiertos en el resto del edificio, como parte de la cubierta superior.

Tampoco puede estimarse que tales obras hubieran sido autorizadas por la promotora cuando era propietaria exclusiva de la totalidad del edificio, no ya solo porque, ninguna autorización de cierre de las terrazas se contiene en el documento privado de compraventa de las viviendas a la demandada y escritura posterior, en la que las terrazas a nivel y cubierta se contemplan como espacios abiertos, sino porque en la declaración que han prestado en el acto del juicio tanto el delegado comercial Sr. Luis Angel ,( a partir minuto horario 15,18 del acta de reproducción videográfica) como el adjunto al consejero delgado Sr. Candido ( a partir m. 24,22) negaron que tal autorización se extendiera a realizar modificaciones con proyección en la fachada, autorización que en todo caso no seria valida si se tiene en cuenta, que ya en fase de construcción habían sido comenzada la comercialización y venta a terceros de los elementos privativos, partiendo de una concreta configuración de sus elementos comunes, careciendo por ello de capacidad de disposición sobre los mismos sin contar con el consentimiento del resto de los adquirentes. Además consta acreditado en autos que las obras de cierre llevadas a cabo tanto en la cubierta, como la incorporación de las terrazas a nivel a la vivienda de la demandada se llevaron a cabo con posterioridad al otorgamiento de la licencia de ocupación y efectiva entrega de las viviendas a sus adquirentes, por lo que el consentimiento unánime para acometerlas era exigible en todo caso.

En definitiva, al margen y con independencia de que el cierre se hubiera llevado a cabo con materiales similares a los existentes en la fachada del edificio, e incluso manteniendo en relación a las terrazas a nivel la fachada original dentro de la vivienda, es evidente la variación que han supuesto esas obras de cierre de terrazas en la configuración exterior o estética del edificio, de ahí que al incidir las mismas en un elemento común por naturaleza, como es la fachada, recogido como tal en el art. 396 del CCivil, y que esta protegido tanto por los estatutos ( art. 5 y 9 precitados) como por el art. 7 de la LPH , su alteración viene sometida al régimen de consentimiento unánime por parte del resto de los propietarios que integran la comunidad, como así lo tiene declarado el TS entre otras en sus sentencias de 10 de octubre y 25 de mayo, ambas del año 2007 y 6 de abril de 2006 . Ese consentimiento unánime en este caso no ha existido y por ello está justificada la pretensión de demolición y reintegro al estado inicial de la fachada acogida en la recurrida.



QUINTO.- También debe rechazarse que exista abuso de derecho en el acuerdo adoptado por la Comunidad de instar la judicialmente la retirada de las obras acometidas por la recurrente con indudable transcendencia en la configuración exterior y estética tanto de la fachada como de la cubierta del edificio. Abuso de derecho que se funda, en un doble orden de razones: estimar que las obras denunciadas no supone desmerecimiento alguno de la configuración y estética de la fachada, sin causar daño a la misma, e invocar el trato discriminatorio que ello supone en relación a otros vecinos que han acometido igualmente obras en elementos comunes, entre otras instalación de toldos en la fachada y realización de otras construcciones en la azotea concretamente las reflejadas en el reportaje fotográfico adjuntado con la contestación.

Su desestimación procede por el siguiente orden de razones: En primer lugar porque esta institución es difícilmente compatible con el ejercicio de un derecho legalmente reconocido y no renunciado previamente, como aquí acontece, y cuando con tal ejercicio además se pretende salir al paso de una conducta antijurídica, cual la alteración de elementos comunes sin haber obtenido previamente el acuerdo unánime de la Comunidad.

En segundo lugar , porque en esta sede de la Propiedad Horizontal, su apreciación viene siendo generalmente rechazada por a jurisprudencia del TS cuando se trata de salir al paso a la realización de obras en elementos comunes cuya realización beneficia exclusivamente a un copropietario, según resulta entre otras muchas, de la doctrina contenida en las recientes STS de 4 de y 6 de marzo de 2013 , reiterado otras precedentes, concretamente de 9 de enero de 2012 , 17.11. y 24 de octubre, y 20 de junio, todas de 2011, en las que se recuerda que ' En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la Comunidad o de un copropietario, con mala fe , en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado en la norma ' y, En tercer lugar , porque entre las obras acometidas por el actor en la terraza comunitaria cuyo uso exclusivo detenta y las llevadas a cabo por otros vecinos, las referidas a la colección de toldos amparadas además tanto por el titulo constitutivo como por un acuerdo de la comunidad, no existe la igualdad necesaria para poder reputar que el ejercicio de esta acción suponga un trato discriminatorio o desigualdad injustificada o intolerable contra la demandada en relación al resto, que es lo que caracteriza esta figura del abuso de derecho, ya que a diferencia del resto, (obras absolutamente menores ya que solo se aprecia en las fotografías adjuntadas con la contestación la colocación de unas mamparas laterales de cristal en dos terrazas), han supuesto una grave alteración de la configuración y estética exterior de la fachada del edificio, en el caso de las acometidas en las terrazas a nivel y la realización de actos de disposición en beneficio exclusivo de un elemento común, en el caso del cierre parcial llevado a cabo en la cubierta del edificio, de la que solo tiene atribuido el uso, que además al no guardar similitud alguna con las mamparas de cristal que protegen los huecos del ascensor, situadas sobre tal cubierta, no puede estimarse estén sin mas justificadas por la escalera interior instalada en su vivienda no discutida por la Comunidad.

Es por ello que no puede reputarse que la Comunidad actué de mala fe o en perjuicio exclusivo de la demandada sin obtener con ello beneficio alguno. La acción instada por la Comunidad, persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes del edificio, sino es con la autorización unánime de todos los propietarios. Se funda por ello su actuación, en una justa causa y su finalidad es legítima, no otra que la amparada por las normas de la LPH tendentes a evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen e propiedad horizontal puedan verse alterados por la simple voluntad de uno de sus copropietarios y en beneficio exclusivo del mismo.

No concurre así en relación a todas las construcciones realizadas por la demandada en las terrazas los requisitos que configuran el abuso de derecho, esto es los subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado, toda vez que es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo.



SEXTO.- Se pretende por ultimo se deje sin efecto la imposición de costas, invocando en su apoyo que la estimación de la demanda no ha sido total, sino parcial, tanto porque igualmente la petición de reintegro al estado anterior alcanzaba a las modificaciones que se afirmaban introducidas en puerta de ascensor y rellano de escalera por el que se accede a su vivienda, respecto a las que nada se argumenta en la recurrida y a las que no alcanza el pronunciamiento condenatorio que contiene, cuanto porque, se rechazo la pretensión reivindicatoria sobre la superficie ocupada por las tres terrazas, y respecto a las situadas a nivel de su vivienda se concluyo su naturaleza privativa, además de invocar que la cuestión objeto de procedimiento plantea dudas de hecho y de derecho.

El motivo ha de ser rechazado. Así respecto a las deudas de hecho o de derecho porque no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas , razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

En este caso no existe una mayor complejidad objetiva de la que es normal en toda contienda judicial, dado que la situación de hecho es clara como también lo es la consecuencia jurídica de la misma derivada, avalada además por una doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada.

Por otra parte la estimación de la demanda ha sido sustancial, en cuanto aun calificando las terrazas a nivel de privativas, el resultado practico es el mismo instado en la demanda, al afectar las obras llevadas a cabo en las mismas, a otros elementos comunes por naturaleza como lo es la fachada , y respecto a su ámbito, porque si bien no incluye en la obligación de reposición las obras que se denunciaban efectuadas en puertas de ascensor, de mero cambio de pintura y, rellano de escalera, de mera instalación de elementos no definitivos decorativos, ello ha de estimarse no obsta a concluir que la estimación ha sido sustancial.

Este criterio de la estimación sustancial como equivalente a la estimación integra o total, aun cuando no contemplado expresamente en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que no distingue entre una mayor o menor identidad entre lo pedido y lo concedido por la sentencia a efectos de aplicación del criterio objetivo del vencimiento que establece, ello no obstante viene siendo aplicado en forma reiterada en la practica judicial fundado en un criterio de ponderación de tal principio objetivo del vencimiento, atendiendo a su espíritu y finalidad que no es otra que evitar que los derechos se vean mermados cuando la parte se ha visto obligada a acudir a un proceso para la defensa de sus derechos que son posteriormente reconocidos. Tal criterio de estimación sustancial es aplicable a aquellos supuestos en que existe una practica identidad entre lo pedido y lo concedido y, aunque de aplicación excepcional o restrictiva, viene siendo admitido por la jurisprudencia del TS ( Cf. Sentencias del Alto Tribunal de 7 de mayo de 2008 ; 14 de septiembre de 2007 ; 15 de junio de 2007 ; 21 de diciembre de 2006 ; 17/ 12 / 2004 ; 21/10/2003 y 17/07/ 2003, entre otras) manteniendo la equiparación a estos efectos de la imposición de costas entre estimación sustancial y total con fundamento en que ' para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ', y en este caso es indudable que la estimación sustancial aquí concurre en cuanto la condena acordada en la recurrida de reposición a su estado original de los elementos comunes, alcanza a las principales y mas relevantes alteraciones acometidas por la demandada que no eran otras que las llevada acabo con los cerramientos de carpintería metálica y aluminio tanto en las terrazas a nivel como en la cubierta del edificio.

SEPTIMO.- El recurso por ello se desestima en su integridad, lo que determina que igualmente deban imponerse a la demandada las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el mismo criterio objetivo del vencimiento recogido igualmente en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por PLAZAMARIN S.L. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 698/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llanes. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.