Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 493/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00020/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 493/13

En OVIEDO, a veinte de Enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 20/14

En el Rollo de apelación núm. 493/13 , dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 356/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Clemencia , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ y asistida por la Letrada DOÑA ANATOLIA FERRERA PEREZ; y como partes apeladas DON Eulalio , demandado en primera instancia y declarado en situación de rebeldía procesal, y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de Septiembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bernardo Fernández, en nombre y representación de DOÑA Clemencia , frente a DON Eulalio , siendo parte el Ministerio Fiscal; DECLARO : HA LUGAR A MODIFICAR el régimen de visitas paterno-filiales acordado en la sentencia firme dictada el 13/10/2.011 en el juicio verbal nº 400/11 de este Juzgado, pasando a realizarse en el Punto de Encuentro Familiar (P.E.F.) de Oviedo sito en la C. DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 de forma tutelada, un día a la semana y durante una hora, iniciándose cuando lo decida el P.E.F. previa entrevista independientemente con cada progenitor; de no acudir a la entrevista no se iniciarán las mismas y tanto en este caso como de incumplirse reiteradamente se suspenderán las visitas. En caso contrario, de desarrollarse satisfactoriamente se irán ampliando hasta independizarse del mismo, en función de los informes remitidos a este Juzgado semestralmente. Como las medidas relativas a menores son ejecutivas desde que se acuerdan, con independencia de que se interponga recuso contra la resolución judicial que regula mismas ( Art. 774.5 LEC ), líbrese protocolo de derivación al P.E.F.

SE RATIFICAN el resto de las medidas.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-1-2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acogió parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por la madre custodia, en relación a las adoptadas en la sentencia previa dictada en fecha 13 de octubre de 2011 , en cuanto en lo que aquí interesa, desestimo la pretensión de privación de la patria potestad al padre y en relación al régimen de las visitas de este ultimo estableció un régimen de visitas tutelado por los profesionales del P.E.F., en los términos que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Recurre ambos pronunciamientos la madre custodia, reiterando sus pretensiones iniciales de privación de la patria potestad y suspensión del régimen e visitas, argumentando en su fundamento que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia en cuanto a su juicio de la obrante en autos, esencialmente documental relativa al proceso de ejecución de la precedente sentencia en la que se acordó requerir al padre el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la misma y la denuncia penal que determino su condena en un juicio de faltas por el incumplimiento del mismo, unido a la actitud pasiva que el padre ha mostrado en este procedimiento manteniéndose en situación de rebeldía, resulta el incumplimiento sistemático por parte del padre del régimen de visitas inicialmente establecido contradiciendo así la declaración prestada en el acto del juicio de desear y estar dispuesto a mantener una relación con su hijo, que se invoca tiene un total desarraigo de la figura paterna, derivado exclusivamente de ese incumplimiento injustificado por este ultimo de sus obligaciones, concluyéndose así que el régimen de visitas tutelado que impone la recurrida lejos de beneficiar perjudica a su hijo.



SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, la misma se rechaza.

Ello es así en relación a la privación de la patria potestad que se postula, porque la adopción de esta medida exige como presupuesto necesario e ineludible, precisamente por su gravedad, que concurra una inobservancia por el progenitor a que afecta de los deberes que al mismo impone el art. 154 del Civil, y ello en forma continuada, grave y sobre todo, con incidencia negativa para el principal beneficiario de la patria potestad, que es en este caso el hijo menor de ambas partes que en la actualidad tiene 4 años de edad.

La jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005 , ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta ultima no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La ultima de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

En el supuesto de autos aun cuando el padre, desde el cese de la convivencia y posterior sentencia en la que se regulaban los efectos de la misma en relación al hijo común de las partes, ha venido incumpliendo parcialmente las obligaciones en la misma establecidas, en los términos que se invocan en el recurso y ya se recoge en la sentencia de primera instancia, ello no obstante, no existe prueba alguna en autos, al margen de la mera alegación de la madre custodia hoy recurrente, que ponga de manifiesto que el mantenimiento de la patria potestad en el citado pueda afectar en forma negativa al futuro de su hijo y en esas circunstancias no es posible acordar la drástica medida de privar al citado de la misma.

Igual conclusión se alcanza respecto a la suspensión del régimen de visitas si se tiene en cuenta que aun existiendo incumplimientos por el padre del establecido en la sentencia cuya modificación se insta, que han determinado finalmente que el padre hace mas de uno año hubiera cesado en las mismas, incumplimientos sobre cuyo origen existen discrepancias entre las partes, en cuanto ambos progenitores en la declaración prestada en el acto del juicio mantienen versiones contradictorias, ello no obstante ha de tenerse en cuenta que este derecho de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno o materno filiales e incluso las existentes entre los hijos y la familia del progenitor que no tenga confiada su guarda, evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos por estimar que el adecuado desarrollo de la personalidad de los menores se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones lo mas normalizadas posibles con ambos progenitores y las familias extensas de los mismos, de ahí que en este caso deba reputarse adecuado , antes de proceder a la también drástica medida de suspensión, realizar un ultimo intento de reanudación de la relación paterno filial a través de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar, que ningún perjuicio puede causar al menor, antes al contrario, de tener éxito, con la implicación de ambos progenitores en superar sus actuales diferencias, supondrá un claro beneficio para el mismo, al preservar su derecho a mantener relaciones con ambos progenitores, de lograrse la normalización de las relaciones con su padre, obviando cualquier perjuicio con la intervención de los profesionales del PEF a quienes se encomienda su seguimiento.



TERCERO.- El recurso por ello se desestima en su integridad, sin hacer expresa imposición de costas, tanto porque las mismas son inexistentes al ser una sola la parte personada en esta apelación cuando porque ello viene justificado por la materia de orden publico, ajeno al poder dispositivo de las partes objeto del mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Clemencia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 356/13 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.