Sentencia Civil Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 494/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00013/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 494/13

En OVIEDO, a veinte de enero de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº13/14

En el Rollo de apelación núm.494/13 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1065/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Oviedo, siendo apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Telenti Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Díaz Díaz; y como parte apelada DON Virgilio , DOÑA Sandra , demandantes en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Muñiz Solis y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Miranda Álvarez y TSE ENTERTAINMENT S.L., declarada en situación de Rebeldía procesal; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo dictó sentencia en fecha 8/7/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Muñiz Solis, en la representación de autos, contra TSE ENTERTAIMENT S.L Y BBVA,S.A., debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara la nulidad del contrato celebrado entre los demandantes y TSE Entertaiment, SL, con fecha 20 de diciembre de 1997, con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento.

2º.- se condena a BBVA y TSE Entertaiment, SL a abonar conjunta y solidariamente a los demandantes la cantidad de catorce mil trescientos ochenta y nueve euros con setenta y nueve céntimos de euro (14.389,79 ?), más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Se desestima la demanda en lo restante. No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16/1/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda en la que los actores solicitaban la nulidad absoluta y radical del contrato de utilización de inmueble en régimen de tiempo compartido celebrado el 20 de diciembre de 1997 con 'TSE Entertainment, S.L.' y la igual nulidad, en cuanto vinculado a dicho contrato, del préstamo mercantil suscrito con el entonces Banco de Comercio el 22 de diciembre del mismo citado año, que fue absorbido por la aquí codemandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Declara dicha sentencia que se trata de una nulidad radical con fundamento en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ), cuya nulidad alcanza igualmente al contrato de préstamo suscrito con el Banco codemandado en cuanto vinculado al contrato principal, al tratarse de un contrato de consumo vinculado a otro de crédito para financiar el pago de su precio, conforme así lo dispone el artículo 14 de la Ley de Crédito al Consumo (LCC).



SEGUNDO.- El presente recurso de apelación es interpuesto por el Banco codemandado, alegando en primer lugar que estamos en presencia no de una nulidad absoluta, sino meramente relativa, denominada también anulabilidad, dado que sólo puede invocarse la existencia de un vicio del consentimiento, lo que se traduce en la igual existencia de la caducidad o prescripción de la acción ejercitada en la demanda; sin perjuicio de que en el presente caso existiría una confirmación del contrato suscrito en diciembre de 1997, ya que hasta la fecha nada se reclamó frente a otra parte contratante, lo que a su entender supone una confirmación tácita, unido al hecho de haber solicitado los actores, al menos en dos ocasiones, el disfrute de la semana que les correspondía en el complejo hostelero, lo que refuerza igualmente la repetida confirmación expresa del contrato.

Esta misma Sección 6ª ya declaró en un caso idéntico la nulidad absoluta del contrato celebrado por la aquí demandada 'TSE Entertainment'. Declaración reiterada igualmente frente a contratos similares celebrados por otras tantas mercantiles (Trabelnet y Great Time) en sentencias núms. 216/2007, de 28 de mayo , y 384/2009, de 9 de noviembre . Por otro lado, no puede afirmarse, como hace la apelante, que la pretensión ejercitada por los actores no es más que un supuesto de vicio del consentimiento, toda vez que en varios apartados del escrito de demanda se alude a una 'falta de consentimiento', lo que supone una infracción del núm. 1º del artículo 1.261 CC y por lo mismo un supuesto de nulidad absoluta por falta de uno de los elementos esenciales que han de configurar el contrato.

Por otro lado, es cierto que el artículo 10 de la LGDCU no aparece citado en la demanda, aunque haga mención expresa de la referida Ley General en cuanto aplicable al presente caso, dada la fecha de la celebración del contrato. De igual manera que misma demanda también explicita que a tal fecha estaba en vigor la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, afirmando con amparo en la misma que el contrato suscrito no cumple con los requisitos exigidos en ella, provocando así su nulidad, sin perjuicio de incurrir igualmente en la infracción del artículo 10 de la referida Ley General . La omisión del citado artículo 10, a pesar de la mención expresa a la normativa que lo contiende, no impide que el juzgador pueda utilizarlo como fundamento de su resolución y ello en uso de la facultad que al respecto le otorga el artículo 218.1, pfo. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que viene a consagrar así lo que se conoce como principio 'iura novit curia' o de la aplicación del derecho por parte del Tribunal, aunque no haya sido explícitamente invocado, siempre, claro es, que no se aparte de la causa de pedir, como advierte el mencionado precepto y que en el caso no se produce.

Por último, el artículo 10 mencionado sanciona con nulidad absoluta las cláusulas contempladas en él, concretamente en su apartado 4, al consignar éste que: 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos'. A este respecto sirva como fundamento de dicha nulidad lo razonado por la sentencia recurrida, que comparte esta Sala, recordando la doctrina expuesta en la referida Sentencia núm. 384/2009 , en donde se razona sobre la mencionada causa de nulidad absoluta.

Se desestima este primer motivo.



TERCERO.- El segundo motivo alega falta de legitimación pasiva del Banco codemandado, al entender que no existe vinculación alguna entre el contrato celebrado por los actores con la demandada y el de préstamo suscrito por éstos con el Banco apelante.

La sentencia recurrida declara dicha vinculación, aceptando esta Sala lo razonado en la misma. Nuevamente reiteramos lo declarado en la Sentencia últimamente mencionada, en la que se establece que el requisito de la 'exclusividad', exigido por el apartado b) del artículo 15 LCC, en su redacción vigente a la firma de los contratos en litigio, no es siempre fácil de demostrar para el consumidor, al ser ajeno a la posible vinculación entre los contratos, razón por la que los Tribunales, en criterio asumido por la también citada Sentencia núm. 216/2007 de esta Sala , flexibilizan la prueba sobre el mismo, atribuyendo a la entidad financiera, que niega su concurrencia, la carga de probar que no existe tal, reputando por el contrario concurrente el mismo cuando 'de hecho' el proveedor del bien de consumo colabora con una determinada entidad financiera, con independencia de que aquel haya asumido frente a la misma la obligación de cooperar sólo con ella, estimando suficiente para apreciar la exclusividad que en el procedimiento resulte acreditado que se ha orientado al cliente o consumidor hacia una determinada entidad bancaria o financiera. Reiteramos el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2013 , alusiva al citado requisito y a la carga de la prueba sobre su realidad o presunción, que la sentencia recurrida deduce de los hechos expuestos en párrafo 5º de su fundamento de derecho Tercero, que damos aquí por reproducidos.

Se desestima el presente motivo.



CUARTO.- Se alega igualmente (motivo cuarto) la confirmación por los actores del contrato celebrado con 'TSE Entertainment', toda vez que, cuando menos en dos ocasiones, los citados solicitaron el disfrute en el complejo hotelero ofertado.

El motivo debe decaer desde el mismo momento en que se ha declarado la existencia de una nulidad absoluta, de la que la Jurisprudencia (por todas, St. 21-1-2000 ) predica su imposible subsanación, caducidad o prescripción, sin perjuicio de que los documentos en que intenta apoyarse el Banco apelante no permiten deducir las conclusiones extraídas por el citado, ya que del contenido de tal documentación es posible presumir que los demandantes conocían lo que habían adquirido, sobre todo su alcance y contenido, además de venir condicionado el referido uso a que el citado complejo hotelero verificara la condición de propietarios de los citados, cosa que todavía no habían obtenido. Tampoco puede aceptarse que hubieran constituido un depósito, como les fue requerido, pues como afirmó la citada Sentencia de esta Sección, a la declaración de nulidad absoluta no es obstáculo que los actores hubieran utilizado el servicio de uso y disfrute de un apartamento turístico, mucho más en este caso, en el que ni siquiera existió dicho uso.

Se desestima el motivo.



QUINTO.- Se reitera igualmente por el recurrente la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario respecto de la actual titular registral de las fincas, en cuanto sucesora legal de la aquí demandada y que no fue llamada al pleito. Afirmación esta última, de que se trata de sucesora de la contratante, que constituye mera alegación de parte, al no existir prueba alguna que permita relacionar a la contratante demandada con quien se afirma ser el actual propietario del complejo hostelero, toda vez que a la firma del contrato 'Esmeralda Beach Club Properties LTD', supuesta sucesora, no constaba como titular registral de los apartamentos, ni tampoco existe prueba alguna respecto de que la demandada hubiera actuado como apoderada o mandataria de la citada. Tema similar fue resuelto por la Sentencia de la Sección 4ª de esta AP, bajo el núm. 190/2004, de 30 de abril, y la de la Sección 5ª, de fecha 30-11-2000. Es más, el importe del préstamo se ingresó a favor de la demandada, que es la que garantizaba el pago de la promoción que ésta hacía, y no a favor de dicha mercantil tercera.

Se desestima el motivo.



SEXTO.- El último de los motivos del recurso alude a la existencia y validez del objeto del contrato, lo que resultaría intrascendente desde el momento en que la nulidad absoluta se fundamenta en causa distinta a la contemplada en el núm. 2º del artículo 1.261 CC , sin perjuicio de que la Directiva antes citada exigía unos requisitos que no fueron cumplidos en el caso, como advierte la recurrida. Las sentencias citadas se estima que no guardan verdadera relación con el presente caso enjuiciado Se desestima este motivo.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas a la parte apelante, conforme así lo dispone el artículo 398.1 LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 1065/12 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 11 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.