Sentencia Civil 49/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 33/2024 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- Delimi tación del recurso.

Por la representación procesal de Dª Zaira se impugna la sentencia de instancia, dictada en la fase de formación de inventario en procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales que se centra en los siguientes aspectos:

· La fecha en que debe tenerse por disuelta la sociedad de gananciales, que debe ser la de la sentencia que acordó la disolución del matrimonio por divorcio de 14-10-2021, con los efectos a ello inherentes respecto a la inclusión de elementos patrimoniales en el activo.

· Debe incluirse en el inventario como crédito a favor de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas a D. Juan Ignacio como pensión de la seguridad social desde junio de 2014 hasta octubre de 2021 de 84.045,43 €.

· Debe incluirse en el inventario como crédito a favor de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas a D. Juan Ignacio del fondo de Seguros/Reaseguros Santander desde junio de 2014 hasta octubre de 2021.

· Debe incluirse en el inventario como crédito a favor de la sociedad de gananciales las cantidades abonadas a Dª Zaira por su trabajo como empleada desde junio de 2014 hasta octubre de 2021 de 5.750 € y 2.100 €, condicionada a las anteriores.

Interesa el demandado D. Juan Ignacio la desestimación íntegra del recurso.

SEGUNDO.- Fecha de disolución de la sociedad legal de gananciales.

En relación a la fijación de la fecha de disolución de la sociedad legal de gananciales, se centra el debate entre la considerada en la sentencia de instancia como de la separación de hecho firme y consolidada de 3-8-2020 y la de la sentencia de divorcio de 14-10-2021.

La STS, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2400/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2400 ) aborda de nuevo los efectos de la separación de hecho y la disolución y liquidación del régimen económico de gananciales, analizando su propia jurisprudencia y las diferentes situaciones fácticas concurrentes, y concluye que cuando media una separación de hecho seria y prolongada mutuamente consentida no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria, y expresa:

" TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea acerca de los efectos de la separacion de hecho y la disolución y liquidacion del régimen económico matrimonial de gananciales ha sido abordada por diversas sentencias de la sala.

Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo , dijimos:

"A) Conforme al art. 1392.1.° CC , "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC , "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

"De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

"Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

"El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

"B) La separacion de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

"C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separacion de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

"Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separacion de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

"D) Nada de esto sucede en el caso.

"Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero , para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas: "La fecha de la liquidacion del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más. 2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separacion de hecho consentida por ambos cónyuges produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

""En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidacion del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidacion".

"E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).

"La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separacion de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho".

Con cita de la anterior, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre , considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separacion de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril , partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidacion los bienes adquiridos por el esposo después de la separacion de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido.

Finalmente, la sentencia 464/2022, de 6 de junio , sintetizando la doctrina de la sala, afirma:

"Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

"Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )".

CUARTO.- Como resulta de la síntesis expuesta, la jurisprudencia de esta sala parte, como no podía ser de otra manera, de la regulación legal que establece que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.° CC ), y que "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC ). Pero, con la finalidad de evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento, la sala también ha admitido que cuando media una separación duradera mutuamente consentida procede rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge. En particular, la Sala Primera ha admitido que cuando media una separacion de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

La sentencia recurrida conoce esta doctrina de la sala y la aplica [ ...] excluye del activo los bienes adquiridos después del 1 de diciembre de 1997 y excluye también las deudas del pasivo (en particular, en su propuesta de inventario, la actora había incluido parte [...] la existencia de un documento privado suscrito por las partes el 1 de diciembre de 1997 del que resulta la voluntad efectiva e inequívoca de ambos esposos de romper la relación conyugal. Naturalmente que mediante un documento privado no puede disolverse el régimen económico matrimonial, para lo que sería necesario el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en escritura pública, pero ese convenio de separación, que incluía compromisos económicos a cargo del esposo respecto de las hijas comunes, la atribución del uso de la vivienda ganancial, así como el pago de una pensión compensatoria a favor de la esposa, merece ser valorado, como ha hecho la Audiencia, como revelador de una voluntad de separación seria y prolongada en el tiempo de manera mutuamente consentida, lo que permite tomarlo en consideración a la hora de la liquidacion de gananciales. Al hacerlo así, la sentencia recurrida no infringe los preceptos invocados por la recurrente ni es contraria a la doctrina de esta sala".

En el caso de autos y en cuanto a la fecha de la separación de hecho, la propia Dª Zaira admitió tácitamente la separación de hecho el 3-8-2020 pues en la demanda de divorcio que contestó se indicaba tal fecha como la de su marcha del domicilio conyugal indicando D. Juan Ignacio que ya nada más supo y en su contestación nada opone a que su marcha del domicilio fuera a tal fecha ni a que ello fuera por una común voluntad de separación conyugal, limitándose a oponer que se fue a su país -Ecuador- ese verano, que no pudo volver en septiembre por problemas del COVID y que tal ausencia de regreso enfadó a D. Juan Ignacio quien decidió pedir el divorcio, añadiendo que a su regreso se quedó a vivir en Madrid, domicilio este en Madrid que se refleja en el apoderamiento dado por la procuradora el 12-5-2021 (acontecimiento 51); y, además, el wasap aportado por D. Juan Ignacio con la contestación a la reconvención acredita que el 14-10-2020 existió entre las partes un común intento de cerrar un convenio de divorcio, que no se consiguió exclusivamente por el tema de la pensión compensatoria y el 14-10-2020 dice que prolonga su estancia en Ecuador porque está enferma, sin alusión alguna a una voluntad de regreso que hubiera sido impedida por el covid.

Además, es coherente el razonamiento de la sentencia de instancia al fijar el 3-8-2020 como la fecha de los efectos de la disolución del régimen de gananciales, atendiendo a que, como se expresa en tal sentencia y no se discute por la recurrente, "existía una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial", desvinculación de los ingresos obtenidos con su jubilación y trabajo por uno y otro cónyuge que admiten las partes y se acredita de las cuentas aportadas, como se verá más adelante.

Y lo anterior es también coherente con lo ya fijado con carácter de cosa juzgada por esta audiencia provincial de Ávila en su sentencia de 10-3-2022 confirmatoria de la dictada en primera instancia el 14-10-2021 sobre el divorcio de la partes, sentencias estas en las que se estableció como hecho probado que el matrimonio y la convivencia habían durado 6 años, debiendo recordarse ahora que el matrimonio se había celebrado el 6-6-2014, hecho no discutido y acreditado de la certificación aportada, lo que implica 6 años y dos meses de convivencia.

El argumento de la recurrente del acto propio por la recepción por D. Juan Ignacio su pensión del INSS del complemento por cónyuge a cargo debe ser rechazado, por no cumplir los requisitos de acto con inequívoco significado en derecho que exige tal doctrina jurisprudencial, y sin perjuicio del deber de reintegro al INSS de D. Juan Ignacio de tal complemento indebidamente por él percibido desde la separación de hecho.

Y esta solución ha sido ya acordada por esta audiencia en anteriores resoluciones, como la SAP de Ávila, Civil sección 1 del 21 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP AV 400/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:400) en que el cese efectivo de la convivencia conyugal tuvo lugar con sustancial antelación a la demanda de divorcio.

En conclusión, no cabe sino desestimar el motivo invocado y confirmar el pronunciamiento a tal efecto contenido en la sentencia de instancia, por cuanto se atiene estrictamente a la doctrina jurisprudencial relativa a la finalización de la sociedad legal de gananciales por la separación de hecho de los entonces cónyuges, con todos los efectos patrimoniales anudados a tal pronunciamiento.

TERCERO.- Inclusión en el activo ganancial de las cantidades íntegras percibidas por pensión de jubilación de D. Juan Ignacio y trabajo como empleada de Dª Zaira.

Al respecto ha de analizarse separadamente la cuestión jurídica de si las sumas obtenidas por tales conceptos han de calificarse o no como activo de la sociedad de gananciales, de la cuestión fáctica de las cantidades que la recurrente interesa que se incluyan, que cuantifica en 84.045,43 € por él y de 5.750 € y 2.100 € por ella.

Y en cuanto a lo primero, sí ha de estimarse el razonamiento del recurso de que las partes ya mostraron su conformidad parcial a tal inclusión, pues conforme la vista celebrada y las notas de inventario y prueba posteriormente unidas al procedimiento (acontecimientos 27 y 31) ambas partes estuvieron conformes con la inclusión de los salarios obtenidos por Dª Zaira, quedando así esta cuestión extraída al debate y por tanto a la sentencia, conforme el art. 809,2 LEC y el principio rogatorio, por lo que sí ha de acogerse parcialmente el argumento de la recurrente de incongruencia extra petita, que también podría calificarse de cosa juzgada por conformidad, pues conforme el art. 809,2 CC sólo han de ser objeto de controversia en el juicio verbal las cuestiones jurídicas no consensuadas en el acto de formación de inventario ante el letrado de la administración de justicia.

Sin embargo, debe rechazarse el recurso en lo referente a un acuerdo sobre la pensión de jubilación de D. Juan Ignacio, quien siempre ha sostenido su condición de privativa, lo que debe ahora ser resuelto.

Establece el artículo 1347 del código civil (CC):

Son bienes gananciales:

1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.

En orden a la fijación del activo y como se ha indicado, no se discute por las partes ni el carácter ganancial de las rentas percibidas por D. Juan Ignacio procedentes del fondo de Seguros/Reaseguros Santander fijado en la sentencia, ni tampoco la ganancialidad de los salarios percibidos durante el matrimonio por Dª Zaira respecto de lo que ambas partes mostraron su conformidad en el acto de formación de inventario ante la letrada aportando las notas que así lo reflejan (acontecimientos 27 y 31) y en el acto de la vista judicial, y ello está fuera de toda duda conforme el artículo 1347 CC citado, limitándose el debate al respecto a la fecha de inicio de las rentas del seguro y al importe de los salarios de Dª Zaira, en consecuencia,

En cuanto a la ganancialidad de la pensión de jubilación, esta está fuera de toda duda, al suponer un ingreso a consecuencia del trabajo o la industria de los cónyuges, y al efecto recuerda la STS, Civil sección 1, del 14 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4318/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4318) que:

" v) Sobre pension de jubilacion, las sentencias 1224/2003, de 20 de diciembre y 1249/2004, de 20 de diciembre . Estas sentencias se ocupan de prestaciones e indemnizaciones reconocidas, por la ley o por acuerdos voluntarios (seguros privados concertados por el cónyuge y seguros colectivos de mejora de las prestaciones sociales contratados por la empresa, con diferente procedencia del dinero empleado para la satisfacción de las primas, aportaciones o cotizaciones), que cubren riesgos o acontecimientos de diferente naturaleza y, por tanto, cumplen distinta función. Además, según los casos, las prestaciones y las indemnizaciones se han devengado, totalmente o solo en parte, durante la vigencia de la sociedad y se han podido cobrar, durante la vigencia de la sociedad de gananciales o con posterioridad a su extinción, bien como pensión o mediante el pago de un capital".

Así, la STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2003 ( ROJ: STS 8329/2003 - ECLI:ES:TS:2003:8329) expresa:

" El motivo ha de ser desestimado, pues la sentencia impugnada no infringe los preceptos que la recurrente considera vulnerados, sino que se ajusta a cuanto previene el artículo 1.349 del Código Civil , que es el último que se menciona en el recurso, que afirma el carácter privativo del derecho de pensión perteneciente a uno de los cónyuges, cual en el presente caso acontece, pues la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó por su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, respecto a la segunda).

Otra cosa es que los frutos o pensiones que se perciban por el Sr. Felicisimo durante la vigencia de la sociedad de gananciales con motivo de su jubilación tengan carácter ganancial como afirma el citado artículo 1.349".

Igualmente fija el momento final de ganancialidad de tal pensión la STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2004 ( ROJ: STS 8246/2004 - ECLI:ES:TS:2004:8246) que indica que la pensión de jubilación, responde a un derecho personal del trabajador que no se incorpora al activo liquidatorio de la sociedad de gananciales, disuelto el matrimonio.

CUARTO.- La cuestión fáctica de qué cantidades han de incluirse en el activo del inventario en la fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

Pretende la recurrente que se incluyan como activo del inventario la totalidad de los ingresos obtenidos por los cónyuges durante el matrimonio por los antes analizados conceptos, y que cuantifica en 84.045,43 € por él y de 5.750 € y 2.100 € por ella, lo que debe ser rechazado de plano pues tal argumentación implicaría que ninguno de los cónyuges habría comido ni vestido ni disfrutado de casa ni bien alguno durante los seis años del matrimonio, en definitiva una hipótesis incompatible con la propia vida conyugal, pues obvio es que son cargas del matrimonio y a ellas han de destinarse los ingresos de naturaleza ganancial, gastándose así lo ganado que desaparece del patrimonio familiar, todos los destinados al sostenimiento y vivienda de la familia y de la explotación laboral, al así indicarlo el art. 1362 CC que expresa:

"Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1.ª El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2.ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

3.ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

4.ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge".

En conclusión, el correcto cómputo ahora del activo de la sociedad de gananciales a la fecha de la disolución de esta exige tanto fijar qué ingresos han tenido los cónyuges durante el matrimonio a título de pensión de jubilación, seguro de jubilación y salario, respectivamente -que sí realiza la recurrente-, como restar de ello la totalidad de los gastos destinados al normal sostenimiento de la familia y el desempeño de su profesión -que erróneamente omite en su integridad la misma-.

Ya la STS de 5 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9265) afirmaba que respecto de las rentas percibidas con carácter ganancial [...] lo relevante para el activo del inventario es si en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales existía alguna cantidad procedente del cobro de esas rentas, afirmando que la carga de la prueba corresponde a quien afirma su existencia, esto es, a quien afirme que las rentas no se consumieron en los gastos ordinarios de la familia.

Así, y cuando la cuantía de los ingresos gananciales no es extraordinaria y por la presunción de que las rentas se consumieron en los gastos ordinarios de la familia, es decir, el sostenimiento de las cargas familiares propio de los bienes gananciales, cabe establecer que ninguna cantidad queda como remanente para el activo del inventario en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, salvo prueba en contrario.

Así se pronuncia la citada en la sentencia de instancia SAP de Alicante, Civil sección 4 del 11 de diciembre de 2019 ( ROJ: SAP A 3084/2019 - ECLI:ES:APA:2019:3084 ), que expresa:

" el criterio establecido por esta Sala en sentencias de 16 de noviembre de 2005 , 25 de octubre de 2012 y 13 de febrero de 2019 , entre otras. Es incuestionable que hasta la disolución de la sociedad de gananciales el salario o la pensión de jubilación percibida por uno de los cónyuges es un bien ganancial ( art. 1347-1 del Código civil ) pero normalmente no hay méritos para incluirlos en el inventario en atención al carácter ordinario de estas percepciones y a que a falta de una disposición en contrario en sede de medidas provisionales su administración corresponde de hecho al cónyuge perceptor, por lo que salvo que se acredite de manera cumplida que han sido distraídas fraudulentamente ha de entenderse que han sido destinadas a la propia manutención del interesado y demás necesidades personales y familiares que están a cargo de la sociedad conyugal también hasta la fecha de su disolución por aplicación del art. 1362-1 del mismo Código , y por ello únicamente figurará en el inventario el remanente".

Igualmente, la SAP de Pontevedra, civil sección 1 del 09 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP PO 233/2023 - ECLI:ES:APPO:2023:233) expresa:

" En supuestos como el presente, puede estimarse que los bienes, por su propia naturaleza, se van consumiendo en el levantamiento normal de las cargas comunes antes de la disolución, y por lo ya expuesto, del propio negocio privativo. Los que se van consumiendo son bienes inexistentes al momento de la disolución, por lo que no cabe su inclusión en el activo ganancial ( art. 1397.1º CC ).

Ciertamente tanto los ingresos procedentes de la pensión de jubilación como los derivados del negocio privativo, tienen la consideración de gananciales ( arts. 1347 y 1349 CC ), pero, hemos de insistir que, los mismos vienen destinados, durante la vigencia de la sociedad de gananciales, al levantamiento de sus cargas, en los términos sancionados en el art. 1362 CC , que incluye los gastos del sostenimiento de la familia, pero también los gastos ordinarios y regulares de la explotación del negocio.

La cuestión es la calificación del saldo final que queda. [...]

Es por ello que, a falta de otros elementos de prueba, debería haberse acreditado que el saldo existente en las cuentas de titularidad exclusiva de Doña Marta, y en las que se hacían ingresos de rentas o frutos gananciales, al disolverse la sociedad de gananciales, era superior al saldo existente en dichas cuentas, presumiblemente privativo, al inicio de la vigencia de la sociedad de gananciales.

No ha sido así y, por lo tanto, el recuso debe ser desestimado en su integridad respecto de la consideración de bienes gananciales de los saldos existentes en las cuentas bancarias.

Para un caso concreto, la STS de 5 de diciembre de 1995 (RJ 1995\9265) respecto de las rentas percibidas por el arrendamiento de un local de negocio, señala que, no se trata en este caso de probar que se percibieron las rentas durante un largo periodo de tiempo, pues ello no se discute. Lo debatido es si en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales existía alguna cantidad procedente del cobro de esas rentas, y respecto de la misma se dice que la carga de la prueba corresponde a quien afirma su existencia, esto es, a quien afirme que las rentas no se consumieron en los gastos ordinarios de la familia. Y lo mismo puede decirse respecto de cualquier negocio (así nuestra SAP Pontevedra de 29 de diciembre de 2006 )".

Y, en el caso de autos, al analizar estas cargas la sentencia de instancia concluye en su fundamento cuarto 1 y 2 presumiendo que se habrían destinado la totalidad de los ingresos y por lo que concluye que nada procede incluir por estos conceptos en el activo del inventario, aunque lo expresa de un modo algo confuso.

Y es en este punto donde se producen graves déficits probatorios.

En cuanto a los ingresos de D. Juan Ignacio por su pensión no se discute su cuantía, que se acredita de los extractos de sus cuentas bancarias y en la certificación remitida por el INSS (aportadas en esta causa y en la del divorcio como acontecimientos 47, 53 y 88) y fijada como hechos probados en las sentencias de divorcio antes mencionadas, y oscilaba entre los 632,90 € de junio de 2014 y los 780,90 € ed julio de 2014 al adicionarse el complemento por cónyuge hasta los 843,40 € percibidos el 23-7-2020 que reflejan los extractos bancarios.

Y de lo aceptado por ambas partes de que es ganancial el abono trimestral percibido por D. Juan Ignacio de SANTARDER SEGUROS Y REASEGUROS por el concepto de "abono de rentas seguro" que ascendió finalmente a 68,06 € ninguna duda ofrece que han de computarse desde las percibidas tras la celebración del matrimonio el 6-6-2014, pues no se discute su carácter ganancial como renta con origen en el trabajo, por lo que habrán de computarse desde la percibida el mismo 6-6-2014 y reiterada el 8-9-2014 y sucesivos (que se acredita de la documental de las cuentas de D. Juan Ignacio desde el 2-6-2014 hasta el 3-8-2020 aportadas en esta causa y en la del divorcio como acontecimientos 53 y 88), por un importe inicialmente de 67,95 € que se incrementó posteriormente hasta alcanzar los 68,06 € al trimestre recogidos en la sentencia, siendo evidente que lo contratado en julio de 2018 no fue ese contrato, que ya se cobraba desde antes del matrimonio, sino que otro fondo SANTANDER PATRIMONIO con otra numeración distinta.

Sin embargo, han quedado oscuros y son de muy dificultosa prueba los salarios percibidos por Dª Zaira de quien se declaró en la sentencia dictada en primera instancia el 14-10-2021 sobre el divorcio que la testifical y documental había acreditado una prolongada jornada laboral incluso con pernocta y que cobraba unos 900 euros al mes por los cuidados a D. Manuel.

El examen de los extractos bancarios de Dª Zaira aportados al presente procedimiento y al de divorcio permite aseverar la citada oscuridad en tales ingresos pues se trata de extractos incomprensibles el excel del 1-7-2014 al 1-10-2015, y no alcanzan la total duración del matrimonio, pues sólo son comprensibles los que van del 12-8-2017 al 22-4-2020 pero existe un periodo desconocido entre el 21-6-2028 y el 11-11-2019 y del 22-4-2020 al 3-8-2020.

Además, en tales cuentas quedan constantemente reflejados numerosos ingresos en efectivo que Dª Zaira hacía cada mes, de lo que ha de interpretarse necesariamente que cobraba por sus trabajos de empleada o cuidadora de hogar en mano y efectivo, lo que se ajusta plenamente a los usos sociales, siendo obviamente deducible que no ingresaba todo lo ganado pues se quedaría algo en efectivo para afrontar sus gastos personales diarios, que ella misma alega que ella pagaba Y los ingresos de efectivo oscilaban:

- entre los 600 € y los 2000 € mensuales a finales de 2017,

- entre 900 y 1400 mensuales de D. Manuel y otros en el primer semestre de 2018,

- de 800/1600 €/m en noviembre y diciembre de 2019 y primeros de 2020, algunos expresamente con el concepto de nómina o pago mensual,

- de 500 €/m en marzo y abril de 2020 en que cesan los movimientos.

De tales movimientos de las cuentas, al ser ingresos en efectivo muy importantes cada mes, del hecho de haber admitido Dª Zaira haber cuidado al menos de dos personas -con una jornada laboral que antes ha quedado fijada como prolongada- y del importe del salario mínimo interprofesional, ha de considerarse probado por presunción ( art. 385 LEC) y en base a la ausencia de prueba cierta que sólo puede perjudicar a quien ocasiona tal oscuridad ( art. 217,7 LEC), que Dª Zaira percibió durante el matrimonio al menos el importe de 900 € mensuales brutos, tal como se fijó como hecho probado en la sentencia de instancia del divorcio, confirmada en apelación por esta audiencia provincial.

Así, en resumen, se ha acreditado que Dª Zaira percibió durante el matrimonio al menos el importe de 900 € mensuales brutos y que D. Juan Ignacio percibió unos 800 € mensuales desde julio de 2014 -prorrateado el seguro trimestral- elevado hasta unos 860 € mensuales julio de 2020.

En cuanto a los gastos y el destino de tales ingresos al sostenimiento de las cargas familiares y al desempeño profesional de Dª Zaira, las cuentas de D. Juan Ignacio reflejan una regular retirada de efectivo que evoluciona de 500 €/m a la celebración del matrimonio a 800/900 €/m en 2019 y 1.100 el 3-8-2020 que han de presumirse propias de los gastos del día a día destinados al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y el periódico cargo en su cuenta de recibos de agua, energía, teléfonos, seguros e impuestos.

Y también de gastos la cuenta de D. Juan Ignacio refleja importantes extracciones por 15.000 y 10.000 euros pero también ingresos de 15.000 €, 6035,40 y 784,90 €, que parecen de origen y destino privativo, por lo que no pueden ahora ser computados en el activo.

Y la cuenta de Dª Zaira refleja también, además de numerosas retiradas en efectivo y cajero de más de 600 € mensuales que han de presumirse también propias de los gastos del día a día y en menor medida y regularidad cargos por recibos, teléfonos y alguna compra en comercio.

Además, tal estado de la cuenta de Dª Zaira con saldo 0€ a la fecha de disolución del régimen ganancial tras extracciones de importantes sumas impropias para un destino de carga ganancial, y la aplicación del principio rogatorio, impide también tomar como valor para fijar el activo de la sociedad de gananciales tales saldos previa resta de los ingresos previo y de naturaleza privativa.

Así, la recurrente Dª Zaira no ha acreditado que las rentas gananciales de D. Juan Ignacio no se consumieron en los gastos ordinarios de la familia, cuya carga de la prueba le corresponde por ser quien afirma su existencia en el activo a la fecha de la disolución del régimen, como antes se ha expresado.

Y si bien es cierto que las cuentas de Dª Zaira reflejan extracciones de importantes sumas de dinero de 2.000, 5.000 € o 1936,17 € y 4.653,98 € dejando la cuenta con saldo 0 € impropias para el normal sostenimiento de la familia, y cuya calificación jurídica sin duda habría de ser de activo ganancial en el inventario por poder presumirse que se destinaron a uso privativos, no puede ahora ser como tal contemplado al no haber recurrido D. Juan Ignacio la desestimación por cuestiones de forma en la sentencia de instancia de su inicial pretensión de que los saldos de las cuentas fueran incluidos.

En conclusión de todo lo anterior, y valorándose que han quedado acreditados unos ingresos gananciales de unos 800/860 €/m por D. Juan Ignacio y de unos 900 €/m por Dª Zaira, es decir, cifras moderadas y cercanas al salario mínimo interprofesional, ha de concluirse, en los términos indicados en la sentencia de instancia y desestimándose el recurso, que tales importes fueron destinados a los gastos ordinarios de la familia y el normal sostenimiento de las cargas familiares, lo que se presume, y procede confirmar la sentencia de instancia en tal sentido, afirmándose que por tales conceptos al activo del inventario de la disolución del matrimonio deben computarse 0 €, tanto como remanente de la pensión de jubilación de D. Juan Ignacio como del de los salarios percibidos por Dª Zaira.

QUINTO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales, dada la parcial estimación del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en la alzada.

No recurriéndose las de la instancia, nada procede acordar al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.