Sentencia Civil 2/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 160/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG contra la sentencia de fecha veinticuatro del mes de marzo del año 2.023 así como contra los autos de aclaración de la citada sentencia de fechas treinta y uno del mes de marzo del año 2.023 y veintiocho del mes de abril del año 2.023 dictados por el juzgado de primera instancia número uno de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 371/2.019 por la cual se acuerda declarar que la mencionada parte demandada es responsable de los daños objeto de reclamación en el escrito de demanda, que ascienden a la suma de 163.084,35 euros, como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia, y por la cual se acuerda condenar a la citada parte demandada Daimler AG al pago de dicha suma de dinero, así como al pago de los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda (nueve del mes de julio del año 2.019) hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y desde entonces hasta su completo pago los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil así como al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 1.902 del código civil por el transcurso del plazo de un año conforme al artículo 1.968 del código civil, el cual se deberá empezar a contar desde la publicación el día diecinueve del mes de julio del año 2.016 por la comisión de un comunicado oficial sobre la decisión y no desde la publicación en el diario oficial de la Unión Europea el día seis del mes de abril del año 2.017 del resumen de la decisión.

B.- Falta de legitimación activa ad causam de la parte actora o demandante en relación con los vehículos de motor, porque no aportó la debida prueba junto con el escrito de demanda, pese a ser ése el momento procesal oportuno para hacerlo.

C.- La sentencia de primera instancia interpreta de forma errónea la decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, la mencionada decisión no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Transemibel S.L., la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., D. Ángel Jesús y la sociedad mercantil JL Suela Excavaciones S.L..

D.- La sentencia de primera instancia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso del cártel de los camiones en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo.

E.- La valoración de la prueba que hace la sentencia de primera instancia es incorrecta porque el dictamen pericial aportado por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Transemibel S.L., la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., D. Ángel Jesús y la sociedad mercantil JL Suela Excavaciones S.L. no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

F.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia de primera instancia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por la parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG demuestra mediante una cuantificación alternativa que la parte actora o demandante la sociedad mercantil Transemibel S.L., la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., D. Ángel Jesús y la sociedad mercantil JL Suela Excavaciones S.L. no ha sufrido ningún daño.

G.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia de primera instancia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por la parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Transemibel S.L., la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., D. Ángel Jesús y la sociedad mercantil JL Suela Excavaciones S.L.; el informe pericial aportado por la parte actora o demandante y denominado Luciano/ Mauricio no acredita que el supuesto sobrecoste en el precio bruto se trasladara al precio neto pagado por el cliente, mientras que el informe aportado por la parte demandada y denominado E.CA Ecomics sí acredita empíricamente esa falta de traslación del sobrecoste.

H.- Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la sentencia de primera instancia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la cuantía de la condena.

a.- La repercusión parcial aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de los servicios prestados por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Transemibel S.L., la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., D. Ángel Jesús y la sociedad mercantil JL Suela Excavaciones S.L..

b.- La reventa de algunos de los vehículos de motor clase camión objeto de la litis.

I.- Subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas en la primera instancia por las dudas de derecho que presenta el caso del cártel de los camiones.

SEGUNDO.- Concepto de prescripción extintiva.

En primer lugar se debe señalar que no es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de prescripción extintiva de un año ex art. 1.968 del código civil para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora o demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la parte demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Sentado lo anterior sobre el concepto de la prescripción extintiva se ha pronunciado de manera muy diáfana la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Salamanca de fecha catorce del mes de enero del año dos mil catorce que afirma que "y a efectos de la resolución del referido motivo de impugnación se hace preciso señalar:

1.- Al ejercitarse, en definitiva, en la demanda una acción en reclamación de indemnización con fundamento en la culpa extracontractual regulada en los artículos 1.902 y siguientes del código civil, el plazo de prescripción de la acción será el de un año establecido en el número segundo del artículo 1.968, plazo que empezará a contarse desde que tal acción pudo ejercitarse (artículo 1.969), esto es, en el presente caso, desde la finalización del previo juicio de faltas, lo que tuvo lugar por sentencia de fecha catorce del mes de marzo del año 2.007.

2.- El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas (sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de diciembre del año 1.979, dieciséis del mes de marzo del año 1.981, dos del mes de febrero del año 1.984, diecinueve del mes de septiembre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 1.987, entre otras); este fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono en el ejercicio del propio derecho por parte de su titular, que no ejercita la acción correspondiente (sentencias del tribunal supremo de veintisiete del mes de mayo del año 1.983, cuatro del mes de octubre del año 1.985 y diecisiete del mes de marzo del año 1.986), como en consideraciones de necesidad y utilidad social.

3.- Consecuencia de todo ello es la tendencia jurisprudencial a una reinterpretación del artículo 1.973 del código civil de acuerdo con la realidad social ( artículo 3.1 del código civil) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la constitución), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo (sentencias del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 1.983 y diecisiete del mes de marzo del año 1.986), y consecuencia de ello es también que, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada, y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible, a menos de subvertir sus esencias. Es decir, que, atendiendo, pues, al fundamento subjetivo de este instituto, basado en la conducta estática del interesado, la interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que, siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción.

Ahora bien, ha señalado igualmente la sentencia del tribunal supremo de diez del mes de septiembre del año 2.010 que, aun siendo cierto que la jurisprudencia propugna una interpretación restrictiva de la prescripción, ello no se traduce en que puedan ampliarse los plazos legales, pues ni tal criterio restrictivo puede modificarlos (sentencias del tribunal supremo de quince del mes de junio del año 2.005 y dieciséis del mes de abril del año 2.008) ni los casos de interrupción pueden interpretarse en sentido extensivo por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la existencia y virtualidad del derecho mismo (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de noviembre del año 2.005).

4.- La prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 1.973 del código civil, se interrumpe, entre otras causas, por la reclamación extrajudicial, que puede incluso hacerse por apoderado o mandatario, aunque sea verbal (sentencias del tribunal supremo de veintisiete del mes de junio del año 1.969, diez del mes de octubre del año 1.972 y veintidós del mes de septiembre del año 1.984), ya que, como señala también la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de enero del año 1.986, si bien dicho precepto exige que la reclamación al deudor tiene que partir del acreedor, ello no se opone a que tal reclamación la efectúe un tercero que ostente la debida representación de aquél.

5.- En cuanto a la forma de la reclamación extrajudicial, no se exige una especial, siendo en consecuencia válida cualquiera que permita su debida acreditación, por lo que se ha considerado plenamente eficaz la efectuada mediante carta, telegrama o telefax; aunque, en principio, la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial, a la que el artículo 1.973 reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al deudor y ser recibida por éste, aunque sus efectos se produzcan desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos su recepción (sentencia del tribunal supremo de veinticuatro del mes de diciembre del año 1.994), e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor (sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Las Palmas de veintiuno del mes de enero del año 1.999). De aquí que no será aplicable la prescripción cuando se acredita una voluntad persistente en la reclamación, adecuadamente exteriorizada y correctamente dirigida, aunque, por diversos imperativos, no haya llegado a conocimiento del deudor. Y así en la sentencia del tribunal supremo de veinticuatro del mes de diciembre del año 1.994, que se cita en la propia sentencia impugnada, se dice que, "si bien la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el artículo 1.973 del código civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza receptiva, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación siendo bastante a los indicados efectos su recepción; en el presente caso ha de afirmarse que la actora ... mostró una diligencia media exigible a la hora de manifestar su voluntad de exigir a las demandadas las responsabilidades derivadas del evento dañoso, utilizando un medio, como es el telegráfico en que el Servicio Público de Correos garantiza la recepción de tales comunicaciones realizando la entrega a la persona destinataria o a la debidamente autorizada para ello y exigiendo la firma de la persona receptora como acreditativa de la recepción y devolviendo al remitente el telegrama en caso de que no pueda realizarse la entrega; adverados en autos los telegramas emitidos por la actora, mediante las certificaciones del Servicio Telegráfico, y remitidos aquéllos cuando aún no había transcurrido el plazo de un año que establece el artículo 1.968 apartado segundo del código civil para la prescripción de esta clase de acciones, no es suficiente una simple negativa de los demandados acerca la falta de recepción de los telegramas para imponer a la actora que tuvo actuación correcta inicial, la obligación de probar esa efectiva recepción, cuando no existía elemento alguno de juicio que pudiera hacer pensar en tal falta de recepción, al no haber sido devueltos por el Servicio de Correos, sino que, por el contrario, ha de entenderse que pesaba sobre los demandados la obligación de probar que quienes recibieron esas comunicaciones no tenían relación alguna con ellos".

6.- En resumen, que dicha forma de interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador (sentencias del tribunal supremo de veintidós del mes de septiembre del año 1.984 y de dieciséis del mes de enero del año 2.003y sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Toledo de veinticinco del mes de mayo del año 2.000)".

TERCERO.- Fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción.

Aceptado por las dos partes procesales que no es materia controvertida la aplicación del plazo de un año ex artículo 1.968 del código civil para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la parte actora o demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la parte demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, aunque, como más adelante se señalará, la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo ha señalado que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta clase de acciones es el de cinco años, lo que se cuestiona en el recurso de apelación es la fecha de inicio del cómputo del citado plazo de prescripción.

Sostiene la sociedad mercantil demandada y apelante que tal fecha ha de ser el día diecinueve del mes de julio del año 2.016, fecha en la que la Comisión hizo pública su sanción a través de una nota de prensa y de la inserción en su página web de información complementaria. Por el contrario sostiene la parte actora y apelada que el día de cómputo inicial ha de coincidir con la publicación de la versión no confidencial de la decisión de la Comisión de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016, es decir, el día seis del mes de abril del año 2.017.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, la sala primera de lo civil del tribunal supremo ha desarrollado una jurisprudencia relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, conforme a la cual la interpretación del dies a quo ("desde que lo supo el agraviado" o "desde el día en que pudieron ejercitarse") se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

Por tanto el dies a quo en las acciones de daños computa "desde que lo supo el agraviado" en aplicación del artículo 1.968 apartado segundo del código civil. Este momento se identifica con aquél en el que el perjudicado contó con los elementos fácticos y jurídicos necesarios para la interposición de su acción y, por tanto, es independiente de la fecha de la comisión de la infracción. En las acciones consecutivas a decisiones sancionadoras de las autoridades de competencia resulta obvio que estos elementos tienen que identificarse con un momento ulterior al de la correspondiente decisión, pero no tienen por qué identificarse necesariamente con la fecha en que ésta resulta conocida, ya que no puede descartarse que se sigan produciendo daños; en todo caso la clave es atender al momento en el que el perjudicado conoce los elementos que permiten reclamar para la puesta en marcha del mecanismo indemnizatorio.

Conforme a estos criterios el anuncio en una página de la Comisión de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016 no puede marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se ha de identificar con la publicación de la versión provisional el día seis del mes de abril del año 2.017 y la publicación de su resumen en el diario oficial de la Unión Europea. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cártel, empresas integrantes, participación de filiales y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas, en un proceso de transacción ( reglamento 622/2.008 de treinta del mes de junio del año 2.008, por el que se modifica el reglamento 773/2.004, en lo que respecta al desarrollo de los procedimientos de transacción en casos de cártel).

Basta la comparación de ambos documentos (nota de prensa y publicación oficial del resumen de la decisión) para sustentar este argumento, que es también de general asunción por todas las audiencias provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema.

En definitiva, en el caso que nos ocupa, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasiona un perjuicio al afectado no tiene lugar, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la decisión el día seis del mes de abril del año 2.017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte actora o demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente a tal efecto la nota de prensa de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016, en la que no se concretan aspectos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación.

Añadimos a lo anterior que:

A.- Con arreglo a la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha cuatro del mes de septiembre del año 2.013 el conocimiento del daño sufrido determina el comienzo del plazo de prescripción. En su fundamento jurídico sexto, por referencia al momento en el que la parte actora o demandante tuvo acceso a la información por la entrega de un soporte informático que la contenía, afirma que "sólo a partir de ese momento la perjudicada por el acto de abuso de posición de dominio estaba en condiciones de conocer el alcance del perjuicio causado y determinarlo, para poder reclamar de la demandada su indemnización".

B.- La sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de fecha tres del mes de julio del año 2.017 (relativa al cártel del seguro decenal, resolución de la comisión nacional de la competencia de fecha doce del mes de noviembre del año 2.009), con cita entre otras de las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas veinticinco del mes de noviembre del año 2.016 y veinte del mes de octubre del año 2.015 dice que "la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir" y añade que "este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Pues bien, siendo de ordinario las prácticas colusorias conductas de carácter complejo mantenidas en el tiempo y en las que intervienen varias personas o entidades mercantiles, no creemos que la simple noticia de que un reasegurador ha retirado su oferta por razón de virtuales presiones, pese a representar un indicio de esa clase de prácticas, constituya a su receptor en una situación de "aptitud plena para litigiar". Como tampoco posee tal capacidad, la mera noticia de que el órgano administrativo de defensa de la competencia está llevando a cabo una investigación sobre el particular, al menos mientras no se tenga constancia del resultado de dicha investigación en sede administrativa".

Por todo ello, como día inicial para el cómputo de la prescripción debe considerarse el día seis del mes de abril del año 2.017.

CUARTO.- Marco legal aplicable: directiva de daños. Cuestiones prejudiciales y respuestas del tribunal de justicia. Sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20). Plazo de prescripción de las acciones por daños derivadas de la infracción de normas del derecho de la competencia.

Pero es que además de lo anterior la cuestión objeto de debate relativa a si es de aplicación en estos supuestos el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1.968 o el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 10.1 de la directiva 2.014/104 y el artículo 74.1 de la ley 15/2.007 de defensa de la competencia, en su versión modificada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, ha sido resuelta de manera unánime por la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales en el sentido de que es de aplicación este último plazo desde la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022.

Así la sección primera de la audiencia provincial de León en sus sentencias de fechas diecinueve del mes de septiembre del año 2.022 (tres sentencias), veintiocho del mes de noviembre del año 2.022 (dos sentencia) y veintitrés del mes de diciembre del año 2.022, que fue el tribunal español que planteó una cuestión prejudicial ante el tribunal de justicia de la Unión Europea, afirma que "8.- La problemática jurídica sobre la vigencia y aplicabilidad de la norma europea es la que obliga a suspender este recurso pendiente de la resolución de la cuestión prejudicial que se decidió plantear en un supuesto similar al tribunal de justicia para aclarar las dudas interpretativas sobre la directiva de daños. Las dudas interpretativas surgen sobre el ámbito de aplicación temporal de los artículos diez y diecisiete de la directiva de daños, que viene precisado por el artículo veintidós de la citada directiva, en concreto si resultan aplicables a una acción por daños que se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la directiva y que fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que trasponen tal directiva al derecho nacional (resumen del tribunal de justicia en el párrafo treinta de la sentencia que da respuesta a la cuestión prejudicial C-267/20).

9.- En las observaciones preliminares el tribunal de justicia concreta en el párrafo treinta y ocho de la sentencia que, para determinar la aplicabilidad temporal de las disposiciones de la directiva 2.014/104, es preciso aclarar, en primer lugar, si la disposición en cuestión constituye o no una disposición sustantiva, que es una apreciación que debe hacerse a la luz del derecho de la Unión y no del derecho nacional aplicable, con independencia del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de trasposición. Se resumen a continuación las respuestas del tribunal de justicia a las cuestiones prejudiciales que sobre la aplicación transitoria del derecho de la competencia remitió este tribunal y que serán esenciales para dar respuesta a los concretos motivos del recurso de apelación.

9.1.- En primer lugar, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo diez de la directiva 2.014/104/UE y el artículo 74.1 la ley de defensa de la competencia que es el precepto que traspone en el derecho interno el correlativo artículo de la directiva. Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo 22 y apartado primero de dicha directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la directiva.

9.2.- En segundo lugar, el tribunal de justicia afirma que el artículo diecisiete y apartado primero de la directiva 2.014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo veintidós y apartado segundo de la citada directiva y resulta aplicable a la acción por daños ejercitada después del veintiséis del mes de diciembre del año 2.014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que trasponen tal directiva al derecho nacional.

9.3.- Finalmente considera que el artículo diecisiete y apartado segundo de la directiva 2.014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo veintidós apartado primero de esta directiva y que no es aplicable a una acción por daños que fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que traspusieron tardíamente la directiva al derecho nacional.

10.- Conclusiones sobre el marco legal aplicable que resultan de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20). Aplicación de la directiva de daños:

10.1.- La directiva de daños es aplicable a las cuestiones de índole procesal, como la relevante facultad de estimación judicial del daño, y también a normas sustantivas como el plazo de prescripción de cinco años respecto de acciones que considera aún vivas en la fecha de transposición.

10.2.- La directiva no es aplicable a otras cuestiones de carácter material o sustantivo como la presunción del daño.

10.3.- Respecto de la posibilidad de aplicar la facultad de estimación judicial del daño como consecuencia de una infracción de derecho de la competencia, el tribunal de justicia es concluyente: el artículo diecisiete y apartado primero de la directiva 2.014/104 resulta aplicable. La trascendencia de este pronunciamiento se valorará en los fundamentos jurídicos de esta resolución destinados a razonar sobre la cuantificación y la estimación del daño.

10.4.- Con las respuestas del tribunal de justicia se descarta la argumentación de los motivos de recurso que giran en torno a la inaplicabilidad de la directiva y del real-decreto de transposición.

10.5.- La directiva será igualmente aplicable respecto de otras normas que puedan ser consideradas como de carácter procesal, aunque hayan sido traspuestas como normas sustantivas por el real decreto-ley 9/2.017 que modifica la ley de defensa de la competencia, pues es independiente del carácter que se atribuya a la norma en las medidas nacionales de trasposición. La apreciación sobre las disposiciones sustantivas o procesales debe hacerse a la luz del derecho de la Unión y no del derecho nacional aplicable.

10.6.- La directiva de daños y la normativa interna de trasposición (ley de defensa de la competencia, título VI) resultan aplicables al caso en los términos especificados por la sentencia del tribunal de justicia y que concretaremos en los siguientes fundamentos jurídicos que darán respuesta a todos y cada uno de los demás motivos de recurso, comenzando por el examen del plazo de prescripción de la acción.

11.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20) considera aplicable a estos litigios conocidos como el "cártel de los camiones" el artículo diez de la directiva 2.014/104/UE y el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia, en los siguientes términos:

11.1.- Aunque se trata de una disposición sustantiva a efectos del artículo veintidós y apartado primero de dicha directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la directiva.

11.2.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la ley de defensa de la competencia (caso objeto del procedimiento), incluso del plazo de trasposición de la directiva (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016).

11.3.- En el párrafo 74 de la sentencia se describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de trasposición de la directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del real decreto-ley 9/2.017, que traspone la directiva). Se trata del supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la disposición transitoria cuarta del código civil, que permitió la interpretación conforme al principio de efectividad que el juez de lo mercantil realiza en la sentencia recurrida sobre la aplicación del plazo de prescripción de cinco años, como argumento de refuerzo.

12.- Por otra parte, sobre el inicio del cómputo del plazo ya el abogado general en el párrafo 68 de las conclusiones consideraba que únicamente debía comenzar a correr a partir del día de la publicación del resumen de la decisión de la comisión en el diario oficial de la Unión Europea. El tribunal de justicia en la sentencia de veintidós del mes de junio del año 2.022 (párrafo 71) considera razonablemente que el perjudicado tuvo conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la decisión final en el diario oficial de la Unión Europea el seis del mes de abril del año 2.017.

13.- En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el diario oficial de la Unión Europea de la decisión (seis del mes de abril del año 2.017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda. El motivo debe ser desestimado".

En igual sentido la sentencia de la sección quinta de la audiencia provincial de Palma de Mallorca de fecha doce del mes de enero del año 2.023 afirma que: "La segunda cuestión es si la duración del plazo de prescripción es de un año en aplicación del artículo 1.968.2 del código civil o bien de cinco años tal y como prevé el artículo 10.1 de la directiva 2.014/104 y el artículo 74.1 de la ley 15/2.007 de defensa de la competencia, en su versión modificada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo. En concreto alega la apelante el efecto útil y el principio de efectividad de las disposiciones de la directiva y estima que además un plazo más breve impediría el ejercicio del derecho. Considera que, si se aplicase el plazo de prescripción de un año previsto antes de la transposición de la directiva de daños, se iría en contra de todos los principios establecidos por el tribunal de justicia de la Unión Europea, toda vez que se estaría privando a los perjudicados de solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

La representación de las entidades demandadas solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que el plazo de prescripción aplicable es el de un año del artículo 1.968.2 del código civil, y que la directiva no tiene efectos retroactivos, en concreto, su artículo diez, el cual establece un plazo de prescripción de cinco años.

Por tanto, la controversia radica en determinar si dicha acción tiene un plazo de prescripción de cinco años, como sostiene la parte actora, en cuyo supuesto la misma no habría prescrito, o de un año, como sostienen la parte demandada y la juzgadora de instancia, en cuyo supuesto la acción sí habría prescrito, computada desde el día diecinueve del mes de julio del año 2.017 (fecha de inicio del computo tras la interrupción de la prescripción apreciada por la juez a quo o bien incluso si se computa desde el día de la publicación el seis del mes de abril del año 2.017), dado que desde el día diecinueve del mes de julio del año 2.017 hasta el día el día siete del mes de octubre del año 2.020, que se presentó la demanda, habría transcurrido más de un año.

Dicha cuestión ha sido objeto de trascendental pronunciamiento de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, dictada con posterioridad a la sentencia de instancia, en el contexto de un litigio en el que era controvertida la misma cuestión que en esta litis y que, por tanto, vincula al tribunal.

En la misma se indica: "El artículo diez de la directiva 2.014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo veintidós y apartado primero de dicha directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal directiva al derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma directiva".

En cuanto a la argumentación, para llegar a dicha conclusión, debemos destacar:

a.- "El plazo de prescripción establecido en el artículo diez y apartado tercero de la directiva 2.014/104 tiene por función, en particular, por un lado, garantizar la protección de los derechos de la persona que se ha visto lesionada, ya que ésta debe disponer de tiempo suficiente para recoger la información apropiada para presentar el posible recurso, y, por otro lado, evitar que la persona que se ha visto lesionada pueda retrasar ad infinitum el ejercicio de su derecho a una indemnización por daños y perjuicios en detrimento de la persona responsable del daño. Por tanto, este plazo protege tanto a la persona que se ha visto lesionada como a la persona responsable del daño (véase, por analogía, la sentencia de ocho del mes de noviembre del año 2.012, Evropaïki Dynamiki/Comisión, C 469/11 P, EU:C:2012:705, apartado 53)".

b.- El plazo de prescripción, al conllevar la extinción de la acción judicial, se refiere al derecho material.

c.- La directiva 2.014/104 fue transpuesta al ordenamiento jurídico español cinco meses después de que expirara el plazo de transposición previsto en su artículo veintiuno, ya que el real decreto-ley 9/2.017, que transpone esta directiva, entró el vigor el veintisiete del mes de mayo del año 2.017, por lo que ha de verificarse, para determinar la aplicabilidad temporal del artículo diez de dicha directiva, si la situación de que se trata en el litigio principal se había consolidado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma directiva o si continuaba surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo.

d.- El veintisiete del mes de diciembre del año 2.016 no se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal.

e.- Procede considerar que los plazos de prescripción aplicables a las acciones por daños por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de ésta.

f.- De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la directiva 2.014/104, es decir, después del veintisiete del mes de diciembre del año 2.016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del real decreto-ley 9/2.017, adoptado para transponer esa directiva, es decir, después del veintisiete del mes de mayo del año 2.017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

En base a tal argumentación, debemos concluir que de acuerdo con el ámbito de aplicación temporal de las normas sustantivas previstas en el artículo 22.1 de la directiva 2.014/104 es de aplicación el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo diez de la directiva, en atención a que el plazo de un año del artículo 1.968.2 de la ley de enjuiciamiento civil, iniciado el día diecinueve del mes de julio del año 2.017, todavía no había transcurrido en la fecha en que debería haber sido transpuesta la directiva al ordenamiento jurídico español (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016), con lo cual, conforme a dicha jurisprudencia, debe aplicarse el plazo de cinco años. La prescripción de un año no estaba consumada al tiempo de desplegar efectos la directiva el día veintisiete del mes de diciembre del año 2.016, fecha en la que concluía el periodo de tiempo reconocido a los estados miembros de la Unión Europea para su transposición".

Pero es que además de ello la cuestión objeto de debate ha sido resuelta por la sala primera de lo civil del tribunal supremo por ejemplo en su sentencia de fecha catorce del mes de junio del año 2.023 (ponente D. Rafael Saraza Jiménez) número 2.494/2.023, al afirmar que: "La prescripción de la acción de indemnización de los daños causados por la infracción del derecho de la competencia: dies a quo y duración del plazo

1.- Planteamiento. En el motivo primero del recurso de casación se plantea la infracción de la jurisprudencia sobre la determinación del dies a quo del plazo de prescripción anual establecido en artículo 1.968 del código civil en el caso de la acción de reclamación de daños por ilícitos anticoncurrenciales.

La infracción se habría producido al considerar como dies a quo del plazo de ejercicio de la acción la fecha de publicación de la Decisión (seis del mes de abril del año 2.017) y no la fecha de publicación de nota de prensa (diecinueve del mes de julio del año 2.016).

2.- Resolución de la sala. La cuestión planteada en este motivo ha quedado resuelta en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494). Se declara en esta sentencia:

"71.- En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C (2.016) 4.673 final, a saber, el diecinueve del mes de julio del año 2.016, ... tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que ... tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2.016) 4.673 final en el diario oficial de la Unión Europea, a saber, el seis del mes de abril del año 2.017.

"72.- En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación".

3.- El contenido de estos apartados, junto con la declaración de que es aplicable el plazo de cinco años del artículo diez de la directiva 2.014/104 del parlamento europeo y del consejo de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), "en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva" (apartado 79 y parte dispositiva de la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea), determinan que este motivo deba ser desestimado".

En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha catorce del mes de junio del año 2.023 (ponente D. Juan María Díaz Fraile) número 2.496/2.023 afirma que "2.1. La sentencia recurrida, en armonía con lo sostenido por la parte demandada, parte de la base de que, al ser aplicable por razones temporales el artículo 1.902 del código civil y no la trasposición al ordenamiento jurídico español de la directiva 2.014/104 del parlamento europeo y del consejo de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), el plazo de prescripción de la acción ejercitada sería de un año, conforme al artículo 1.968.2 del código civil.

2.2. No obstante, la Directiva distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (artículo veintidós), de tal manera que, mientras que establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (artículo 22.1), para las normas procesales prevé que los estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al veintiséis del mes de diciembre del año 2.014 (artículo 22.2), para lo cual ha de tenerse en cuenta que, para resolver la cuestión relativa a si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal, ha de estarse al derecho de la Unión, del mismo modo que también corresponde al derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el artículo 22.1 de la Directiva ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/20, DAF & Volvo).

Como resaltó la comisión europea en sus observaciones escritas al tribunal de justicia de la Unión Europea, las cuestiones planteadas en la petición de la audiencia provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de trasposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".

2.3. En la mencionada sentencia de veintidós del mes de junio del año 2.022, el tribunal de justicia de la Unión Europea consideró relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta como hito temporal, para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la trasposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de trasposición procedería la interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva ("de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del derecho nacional").

El artículo diez de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el artículo 74 de la ley de defensa de la competencia es la norma adoptada en España para la trasposición del artículo diez de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del título VI de la ley de defensa de la competencia (la disposición transitoria primera del decreto-ley 9/2.017 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

2.4. Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el tribunal de justicia de la Unión Europea considera que la circunstancia relevante, para determinar el derecho intertemporal en materia de prescripción, es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de trasposición de la Directiva 2.014/104, a saber, el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", 49). Y en consonancia con el artículo 1.968.2 del código civil, el tribunal de justicia de la Unión Europea considera que el dies a quo sería el momento en el que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (p. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 considera aplicable a estos litigios el artículo diez de la Directiva 2.014/104/UE y el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia, porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del artículo 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la Directiva.

2.5. El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la ley de defensa de la competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la misma Directiva (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016). El apartado 74 de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de trasposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del real decreto-ley 9/2.017, que traspone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la disposición transitoria cuarta del código civil.

2.6. Por otra parte, el párrafo 71 de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el diario oficial de la Unión Europea el seis del mes de abril del año 2.017 y no en la fecha de la publicación del comunicado de prensa relativo a esa Decisión. Conclusión que razonó así:

"66.- Para ello, procede tener en cuenta el objeto y la naturaleza de los comunicados de prensa relativos a las decisiones de la comisión y de los resúmenes de esas decisiones publicados en el diario oficial de la Unión Europea.

"67.- Como ha señalado el abogado general, en esencia, en los puntos 125 a 127 de sus conclusiones, primero, los comunicados de prensa contienen, en principio, información menos detallada sobre las circunstancias del asunto de que se trate y sobre las razones por las que un comportamiento restrictivo de la competencia puede calificarse de infracción que los resúmenes de las decisiones de la comisión, publicados en el diario oficial de la Unión Europea, que, según el artículo treinta del reglamento número 1/2003, deben mencionar los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión en cuestión, incluidas las sanciones impuestas.

"68.- Además, los comunicados de prensa no están destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros, en particular las personas perjudicadas. Constituyen, en cambio, documentos breves destinados, en principio, a la prensa y a los medios de comunicación. Por lo tanto, no puede considerarse que exista, por parte de las personas perjudicadas por una infracción del derecho de la competencia, un deber general de diligencia que los obligue a llevar un seguimiento de la publicación de tales comunicados de prensa.

"69.- Por último, contrariamente a los resúmenes de las decisiones de la comisión, que, según el punto 148 de la comunicación de la comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos de aplicación de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, se publican en el diario oficial de la Unión Europea en todas las lenguas oficiales de la Unión poco después de la adopción de la decisión de que se trate, los comunicados de prensa no se publican necesariamente en todas las lenguas oficiales de la Unión.

"70.- En el caso de autos, como el abogado general ha indicado, en esencia, en los puntos 129 a 131 de sus conclusiones, el comunicado de prensa no parece identificar con la precisión del resumen de la Decisión C (2.016) 4.673 final la identidad de los autores de la infracción de que se trata, su duración exacta y los productos a los que afecta dicha infracción".

2.7. En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el diario oficial de la Unión Europea de la Decisión (seis del mes de abril del año 2.017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda".

Por último la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de junio del año 2.023 (ponente D. Ignacio Sánchez Gargallo) número 2.473/2.023 afirma que "2.- Resolución de la Sala. Procede analizar conjuntamente ambos motivos y desestimarlos por las razones que exponemos a continuación.

La sentencia recurrida, al argumentar sobre la prescripción, parte de una premisa, compartida por el recurrente, errónea: el ser aplicable por razones temporales el artículo 1.902 del código civil y no la trasposición al ordenamiento jurídico español de la directiva 2.014/104 del parlamento europeo y del consejo de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la Directiva), el plazo de prescripción de la acción ejercitada sería de un año, conforme al artículo 1.968.2 del código civil.

Esta premisa es errónea por lo siguiente. La Directiva, al regular el régimen de aplicación transitoria de sus disposiciones, distingue entre las normas sustantivas y las normas procesales (artículo veintidós), de tal manera que, mientras que establece la irretroactividad de las disposiciones sustantivas (artículo 22.1) para las normas procesales, prevé que los estados miembros puedan establecer que sean aplicables a las acciones de daños ejercitadas con posterioridad al veintiséis del mes de diciembre del año 2.014 (artículo 22.2). Para conocer si una norma tiene naturaleza sustantiva o procesal, ha de estarse al derecho de la Unión, del mismo modo que también corresponde al derecho de la Unión la determinación del alcance general de la irretroactividad previsto en el artículo 22.1 de la Directiva ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/20, DAF & Volvo).

Como resaltó la comisión europea en sus observaciones al asunto que dio lugar a la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (C-267/20, DAF & Volvo), las cuestiones planteadas por la audiencia provincial de León tenían por objeto determinar si ciertas disposiciones de la Directiva "se aplican a una situación como la del litigio principal, es decir, a una acción de daños ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa de trasposición, pero referida a hechos o a una decisión adoptada por la autoridad anteriores a dicha entrada en vigor".

En la sentencia de veintidós del mes de junio del año 2.022 el tribunal de justicia de la Unión Europea considera relevante que la "consolidación" de las situaciones jurídicas tenga en cuenta, como hito temporal para determinar la irretroactividad, la fecha límite para la trasposición de la Directiva. Desde el vencimiento del plazo de trasposición procedería la interpretación del derecho nacional conforme a la Directiva, "de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del derecho nacional".

3.- El artículo diez de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el artículo 74 de la ley de defensa de la competencia es la norma adoptada en España para la trasposición del artículo diez de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del título VI de la ley de defensa de la competencia (la disposición transitoria primera del decreto-ley 9/2.017 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").

Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el tribunal de justicia de la Unión Europea considera que la circunstancia relevante, para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción, es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si en la fecha de expiración del plazo de trasposición de la directiva 2.014/104, a saber, el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal" (apartado 49). Y, en consonancia con el artículo 1.968.2 del código civil, el tribunal de justicia de la Unión Europea considera que el dies a quo sería el momento en el que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (apartado 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 considera aplicable a estos litigios el artículo diez de la Directiva 2.014/104/UE y el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del artículo 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la ley de defensa de la competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de trasposición de la misma Directiva (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016). El apartado 74 de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de trasposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del real decreto-ley 9/2.017, que traspone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la disposición transitoria cuarta del código civil.

5.- Por otra parte, el párrafo 71 de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea considera razonable que el perjudicado tuviera conocimiento de la información indispensable para el ejercicio de la acción por daños en la fecha de publicación del resumen de la Decisión final en el diario oficial de la Unión Europea el seis del mes de abril del año 2.017.

De tal forma que, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el diario oficial de la Unión Europea de la Decisión (seis del mes de abril del año 2.017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 de la ley de defensa de la competencia (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda, con independencia de a quién se hubieran hecho las reclamaciones extrajudiciales, puesto que no había necesidad de interrumpir el plazo prescriptivo".

Por todo ello, finalmente como día inicial para el cómputo de la prescripción debe considerarse el día seis del mes de abril del año 2.017 y además de ello como plazo de prescripción el de cinco años.

QUINTO.- Legitimación activa.

Entrando a conocer sobre la siguiente causa o el siguiente motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG relativa a la infracción del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil por errónea valoración de la prueba, ya que una de las partes actoras o demandantes y en concreto la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L. no acredita el pago del precio de la factura de sus dos camiones litigiosos ni acredita el pago de las cuotas correspondientes al contrato de arrendamiento financiero para la adquisición de los mencionados dos camiones litigiosos con cargo a su patrimonio y, por tanto, no acredita la existencia de daño alguno, se debe indicar que en definitiva se alega como causa de oposición por la citada parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG la falta de legitimación activa de la citada parte coactora o codemandante la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L., manifestando que dicha parte actora o demandante en el mejor de los supuestos tan sólo aporta el permiso de circulación, un informe del registro general de vehículos de la dirección general de tráfico y las dos facturas, pero no se aporta un solo documento que acredite la efectiva adquisición de los dos camiones litigiosos y que en todo caso no acredita respecto de ninguno de ellos el pago del precio, por lo que no puede existir perjuicio alguno.

Revisada la documentación que se aporta junto con el escrito de demanda y en concreto dentro del denominado "informe pericial relativo al impacto del cártel de fabricantes de camiones sobre los precios de sus vehículos" y que trataría de acreditar la titularidad sobre los vehículos objeto de reclamación, resulta lo siguiente:

A.- Vehículo de motor clase camión, marca Mercedes-Benz, modelo 1.850 LS y matrícula ....-JTC, adquirido el día cuatro del mes de enero del año 2.003 mediante contrato de arrendamiento financiero o leasing por importe de 85.500 euros más el impuesto sobre el valor añadido al tipo del dieciséis por ciento lo que hace un total de 99.180 euros: se acompaña certificación de la jefatura provincial de tráfico de Ávila, en la que consta que dicho vehículo de motor clase camión fue matriculado a nombre de la mencionada parte actora o demandante la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L. el día nueve del mes de diciembre del año 2.003, informe del registro general de vehículos dependiente de la dirección general de tráfico sobre dicho vehículo de motor clase camión, tarjeta de inspección técnica y factura de compraventa emitida por la sociedad mercantil Euroturbo 23 S.L. con un precio total de 99.180 euros.

B.- Vehículo de motor clase camión, marca Mercedes-Benz, modelo 1.860 LS y matrícula ....-TCD, adquirido el día catorce del mes de agosto del año 2.007 mediante contrato de arrendamiento financiero o leasing por importe de 104.150 euros más el impuesto sobre el valor añadido al tipo del dieciséis por ciento lo que hace un total de 120.814 euros: se acompaña certificación de la jefatura provincial de tráfico de Ávila, en la que consta que dicho vehículo de motor clase camión fue matriculado a nombre de la mencionada parte actora o demandante la sociedad mercantil Transportes Peral Herreros S.L. el día veintiocho del mes de septiembre del año 2.007, informe del registro general de vehículos dependiente de la dirección general de tráfico sobre dicho vehículo de motor clase camión, tarjeta de inspección técnica y factura de compraventa emitida por la sociedad mercantil Rioja Camión S.L. con un precio total de 120.814 euros.

Debemos recordar, tal y como ya ha declarado esta propia audiencia provincial en múltiples sentencias, que la legitimación para el ejercicio de la acción de daños corresponde a quién ha sufrido el perjuicio; si éste ha consistido en el pago de un sobreprecio, es claro que el legitimado primario será quien adquirió el vehículo por compraventa, cualquiera que fuera la forma de financiación del precio, o a través de cualquier otro medio válido de adquisición, como es el caso del arrendamiento financiero o leasing, en la medida en que este contrato permite aplazar el pago a través de una fórmula de financiación indirecta, normalmente generadora de obligaciones tan sólo para la parte arrendataria (cfr. sentencias del tribunal supremo 34/2.013 de doce del mes de febrero y 652/2.014 de doce del mes de noviembre, entre otras).

Expuesto lo anterior, en todos estos casos se suele seguir por los tribunales de justicia un criterio de flexibilidad probatoria, tras el reconocimiento de que el registro administrativo o las fichas técnicas que usualmente aportan los demandantes no acreditan, en efecto, por sí mismas, la propiedad del vehículo de que se trate, como claramente se infiere de la legislación sectorial, pero en unión de otros documentos complementarios pueden ser suficientes como un medio indirecto de prueba, o con mayor precisión, como un indicio que refuerza la posición de la parte actora o demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. Tanto más en los casos en los que, además de la aportación de los permisos de circulación, se aporta una certificación administrativa que informe sobre la titularidad de los camiones en cuestión en las concretas fechas reclamadas. También se debe indicar que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada con el dictado de la decisión sancionadora de la comisión europea dificulta la prueba de la legitimación por circunstancias absolutamente ajenas a la voluntad de los adquirentes. En efecto no existe una obligación legal de custodia documental durante tan largo período, de modo que a la parte actora o demandante se la colocaría, en el caso de no seguir un criterio de flexibilidad probatoria, ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de acompañar a su escrito de demanda las pruebas cumplidas de su legitimación.

También se debe indicar que la negativa de la parte demandada y apelada de aceptar la legitimación activa de la parte actora o demandante, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por dicha parte actora o demandante, no resulta suficiente para que se pueda estimar esta causa de oposición. En definitiva, al operarse en un contexto de dificultad probatoria, hay que permitir matizar las reglas generales sobre los estándares probatorios exigibles y además todo ello se enmarca en un sector del ordenamiento en el que inciden otros principios generales, como el principio de efectividad reconocido por la jurisprudencia comunitaria.

En este sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha veintinueve del mes de junio del año 2.020 señala que "podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba o, si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante catorce años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena".

En igual sentido la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de fecha veinte del mes de abril del año 2.021 afirma que "en el concreto caso de autos, respecto a la legitimación impugnada, la parte demandante aporta con la demanda las pólizas de leasing y facturas de compra y la documentación administrativa de cada uno de los camiones objeto de litigio (permiso de circulación y ficha técnica), folios 343 a 406 del documento diez aportado con la demanda. Esta documentación acredita suficientemente la legitimación activa de la parte demandante. Es cierto que el registro administrativo no acredita por sí la propiedad de los vehículos, pero no cabe dudar de su valor probatorio y, tampoco, que la factura y pólizas de leasing son documentos indicativos del pago.

Además, no puede desconocerse que no existe obligación legal de custodia documental durante el largo período de tiempo transcurrido entre la supuesta causación del perjuicio y el momento en que la acción puede ser ejercitada tras el dictado de la decisión sancionadora por la Comisión, lo que puede provocar dificultad probatoria al demandante sobre los concretos extremos a que se refiere la demandada. Y, tampoco puede desconocerse que la parte demandada se limita a negar la legitimación de la demandante, sin aportar un solo indicio sobre la falta de veracidad de los documentos aportados por ésta, que acreditan plenamente el título jurídico de adquisición de los vehículos y su titularidad administrativa, conducta de la apelante que no es aceptable".

SEXTO.- Acción deducida en la demanda y normativa aplicable.

En la demanda se deduce una acción de responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de defensa de la competencia y en particular del artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

6.1.- Esta acción viene siendo reconocida por el tribunal de justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la sentencia Courage (veinte del mes de septiembre del año 2.001, asunto C-453/99), en la que señaló que "la plena eficacia del artículo 85 del tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado primero se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia" (apartado 26). En cuanto a la regulación de esta acción, la propia sentencia Courage, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, se remitía al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro, con sujeción a los principios de equivalencia (que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (que la misma no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario).

6.2.- De acuerdo con la anterior doctrina, a las reclamaciones de los daños causados por infracciones de las normas de defensa de la competencia (los actuales artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y los artículos primero y segundo de la ley de defensa de la competencia española) se les ha venido aplicando el derecho nacional de daños, si bien interpretado a la luz de la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre estas acciones, que, entre otros extremos, las ha venido configurando como una aplicación privada del derecho de la competencia (frente a la aplicación pública que realizan las autoridades de la competencia: la comisión europea respecto de la infracción de las normas comunitarias y las autoridades de la competencia nacionales respecto de la infracción de las normas internas de los estados miembros).

6.3.- Esta situación cambia, al menos en apariencia, con la nueva directiva de daños ( directiva 2.014/104/UE de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea), cuya trasposición al derecho español (operada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario y sobre el desplazamiento de trabajadores) supone la sustitución del derecho general de daños patrio por las normas específicas que se introducen en la ley de defensa de la competencia (artículos 71 a 81), constituyendo un régimen especial de derecho de daños, pero que sustancialmente coincide con cómo se había venido aplicando aquel.

6.4.- La disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 establece que las modificaciones introducidas por la misma en la ley de defensa de la competencia (de carácter sustantivo) no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la ley de enjuiciamiento civil (de carácter procesal) se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Ésta tuvo lugar el veintisiete del mes de mayo del año 2.017. Esta regulación del régimen transitorio es acorde con la directiva, que establece en su artículo veintidós que la normativa de carácter sustantivo que la trasponga no tendrá carácter retroactivo. Esta disposición es especialmente relevante, pues, como recoge la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de octubre del año 2.018, C-167/17, según reiterada jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, una norma nueva se aplica, en principio, inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la antigua norma, no sucediendo así, únicamente, y sin perjuicio del principio de no retroactividad, cuando la norma nueva lleva aparejada disposiciones concretas que determinan específicamente su ámbito de aplicación temporal (apartados 38 y 39), como ocurre en el artículo veintidós de la directiva de daños. Por tanto, la normativa recogida en la ley de defensa de la competencia sobre las presentes acciones civiles se aplicará a las infracciones de la normativa de defensa de la competencia realizadas con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017 (día no incluido). Si la infracción consiste en un cártel, entendiendo que la existencia de éste es lo que produce el daño objeto de resarcimiento y por tanto constituye una unidad, hay que estar al tiempo de duración del mismo (conforme a la doctrina de los actos permanentes, recogida en sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de dos del mes de noviembre del año 2.015). Si el cártel finalizó con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017, será de aplicación la nueva normativa, sea cual sea el momento en que comenzó.

6.5.- La consecuencia del citado régimen transitorio es que a la presente infracción de la competencia, consistente en un cártel habido entre los años 1.997 y 2.011, no le es de aplicación la trasposición de la directiva, sino el derecho de daños que se venía aplicando anteriormente. Esta conclusión no empece la interpretación de dicho derecho de daños no sólo a la luz de la doctrina que resulta de las diversas sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea, sino también de la propia directiva de daños.

6.6.- En cuanto a la aplicación del derecho de daños, siguiendo la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, hay que tener en cuenta que estamos ante una infracción de normativa comunitaria y algunos de los elementos de ésta última tienen un concepto autónomo en el derecho comunitario, por lo que su interpretación debe hacerse conforme a la configuración que de los mismos ha venido haciendo el tribunal de justicia de la Unión Europea.

6.7.- La posible aplicación de la directiva de daños, al aplicar el derecho español de daños, podría tener entrada a través del principio de interpretación conforme. Entre otras en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecinueve del mes de abril del año 2.016 (C-441/14) apartado treinta el tribunal declaró que "la obligación de los estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales". El apartado 31 de la sentencia deduce de lo anterior "que, al aplicar el derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue".

6.8.- Sobre los límites de este principio, la misma sentencia señala que "la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el derecho de la Unión, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del derecho interno, está limitada por los principios generales del derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional" (apartado 32). Pero, con independencia de lo anterior, "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva" (apartado 33 de la anterior y sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de abril del año 2.018, caso Egenberg, C-414/16, apartado 72).

6.9.- En el caso de la infracción de autos, el cártel de los camiones, el principio de interpretación conforme no es aplicable, pues éste únicamente lo es respecto del derecho comunitario vigente, así como de las directivas no traspuestas al derecho nacional en el plazo previsto en las mismas. Esto último resulta claramente de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, entre otras de la ya citada sentencia de dieciocho del mes de octubre del año 2.018, C- 167/17, que establece que, cuando no se ha adoptado ningún acto de trasposición de una directiva en el plazo previsto por la misma, procede considerar que la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la norma no traspuesta se aplica también a partir de la expiración de dicho plazo. Por tanto, concluye la sentencia, "los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de trasposición de una directiva no traspuesta, deben interpretar el derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha directiva" (apartado 45). En consecuencia, si éste deber de interpretación conforme surge, respecto de las directivas no traspuestas en plazo, únicamente una vez transcurrido el plazo de trasposición sin haber tenido lugar ésta, el mismo no rige respecto de las directivas ya promulgadas pero en las que no ha expirado el plazo de trasposición. En el presente caso, la infracción terminó en el año 2.011, la directiva de daños entró en vigor el veintisiete del mes de diciembre del año 2.014, cuyo plazo de trasposición expiraba el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016. Como la infracción de la que se derivarían los daños reclamados tuvo lugar con anterioridad a ésta última fecha, no cabe aplicar al presente caso el principio de interpretación conforme respecto de la directiva de daños.

6.10.- No obstante lo anterior, como señala la sentencia de la sección vigésimo octava de la audiencia provincial de Madrid 64/2.020 de tres del mes de febrero, el que no se aplique el principio de interpretación conforme lo es sin perjuicio de que algunas de las soluciones de la directiva de daños ya estaban recogidas en el tradicional derecho de daños español y en la jurisprudencia del tribunal supremo, señalando a continuación que "el principio de interpretación conforme siempre debe respetar los principios generales del derecho que forman parte del derecho comunitario, especialmente los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de ocho del mes de octubre del año 1.987, C-80/96, Kolpinghuis Nijmegen B.V.)".

6.11.- Según que la presente acción se funde o no en una previa resolución sancionatoria de una autoridad de la competencia, ya sea comunitaria o ya sea nacional, en ejercicio de la aplicación pública del derecho de la competencia, se distinguen por la doctrina las acciones consecutivas de seguimiento o follow-on de las acciones stand alone; de los tres elementos de la responsabilidad por daño (acción u omisión, daño y relación de causalidad), en las follow-on el primer elemento vendría dado por la resolución de la autoridad de competencia, por lo que únicamente sería objeto de este pleito civil el daño y la relación de causalidad.

6.12.- En el presente caso, la demanda se funda en la decisión de la comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016, de manera que no es precisa la prueba de la acción u omisión, que vendría constituida por la conducta sancionada en dicha resolución comunitaria. Conforme al artículo 16.1 del reglamento CE 1/2.003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del tratado que ya haya sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión".

6.13.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, C-199/11, Europese Gemeenschapc. Otis NV y otros, declara que, "si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional".

En este sentido se puede citar la sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra 704/2.020 de fecha veintitrés del mes de diciembre: "Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por (la sociedad mercantil demandada) ... se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante y es también una argumentación recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el tribunal supremo, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

22.- Estos argumentos los hemos desestimado (insistimos: planteados exactamente en los mismos términos) desde este órgano de apelación de forma reiterada. Comenzaremos nuestro razonamiento exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, o los principios en los que ésta se inspira, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de trasposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia, que es trasposición del artículo 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio del artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de derecho comunitario atinentes a la aplicación de las directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

23.- Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable, para resolver el litigio, viene constituida por el artículo 1.902 del código civil, como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. Sentencia del tribunal supremo 651/2.013 de siete del mes de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, Courage, C-453/99, y de trece del mes de julio del año 2.006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el derecho primario ( artículos 80 y 81 del tratado constitutivo de la comunidad económica europea, hoy artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del artículo 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

24.- La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación son principios plenamente vigentes en la interpretación del artículo 1.902 del código civil en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a.- Porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ("norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi) y del reglamento 1/2003.

b.- Por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales (el artículo 1.902 del código civil) no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el tratado de funcionamiento de la Unión Europea como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el derecho nacional; como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante.

c.- La Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del tribunal de justicia mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios y establece criterios de valoración judicial del daño.

d.- Otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, así como su guía práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e.- La guía práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93 por ciento de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt del año 2.004, el Libro Verde del año 2.005 y el Libro Blanco del año 2.008.

f.- En el derecho español la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1.902 del código civil, tanto en materia de relación de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de abril y de veintiuno del mes de abril del año 2.014, por todas).

g.- El principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil) y su aplicación jurisprudencial modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva (considerando decimocuarto), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos, no suelen estar al alcance de los demandantes y esta realidad (la disponibilidad probatoria), ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba.

h.- Finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión".

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/2.023 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho octavo y noveno respectivamente afirman que "2.- Resolución de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La conducta infractora de las normas de competencia, que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda, tuvo lugar entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el dieciocho del mes de enero del año 2.011 y, por tanto, antes de la promulgación de la directiva 2.014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha directiva 2.014/104/UE ni de su norma de trasposición al derecho español, el real decreto-ley 9/2.017 (que modificó la ley 15/2.007 de defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el artículo veintidós de la directiva como en la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017, razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/20) ha precisado que la previsión del artículo 17.2 de la directiva 2.014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de trasposición de esa regulación comunitaria al derecho interno (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la directiva 2.014/104/UE impide que el artículo 1.902 del código civil pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su trasposición mediante una interpretación conforme con la directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la directiva 2.014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha directiva, sino que habrá que aplicar el artículo 1.902 del código civil conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo dieciséis del reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las decisiones adoptadas por la comisión europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La guía práctica que acompaña a la comunicación de la comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea explica en su epígrafe ciento cuarenta que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2.011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La audiencia provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del derecho de la competencia ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, C-453/99, Courage, y de trece del mes de julio del año 2.006, C-295 y 298/04, Manfredi)".

SÉPTIMO.- Conducta antijurídica. Infracción constatada y sancionada en la decisión de la comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016.

7.1.- Carácter vinculante de la Decisión. Con carácter previo, a la vista de las alegaciones de la parte demandada sobre el alcance de la vinculación de las resoluciones de las autoridades administrativas de la competencia, deben realizarse una serie de precisiones acerca del carácter vinculante de la Decisión de la Comisión que fundamenta el ejercicio de la acción de reclamación objeto del presente procedimiento. Con la finalidad de preservar la aplicación uniforme de las normas sobre la competencia en toda la Unión Europea, el reglamento 1/2003 del Consejo de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, regula en su artículo dieciséis el efecto vinculante de las resoluciones firmes dictadas por la Comisión, estableciendo que los órganos jurisdiccionales nacionales que se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. El artículo 16.1 del reglamento 1/2003 codifica la jurisprudencia fijada por el tribunal de justicia de la Unión Europea en la sentencia de fecha catorce del mes de diciembre del año 2.000, Masterfoods Ltd y HB Ice Cream Ltd, C-344/98, que declaró que, cuando las jurisdicciones nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden tomar decisiones que vayan en contra de la misma, puesto que la Decisión es, con arreglo al artículo 189 y párrafo cuarto del tratado, obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, Europese Gemeenschap c. Otis NV y otros, C-199/11 ha precisado el alcance del artículo dieciséis de reglamento 1/2003 con relación al ejercicio de una acción de daños y perjuicios (follow-on). El tribunal de justicia de la Unión Europea señala que la vinculación se refiere a la infracción sustancial, pudiendo el tribunal nacional decidir libremente sobre la causalidad y sobre la existencia del daño. Continúa el tribunal resaltando que, aun cuando la Comisión se haya visto inducida a determinar en su Decisión los efectos concretos de la infracción, corresponde siempre al juez nacional determinar individualizadamente el daño ocasionado a cada una de las personas que han ejercitado una acción de indemnización. En consecuencia, la Decisión de la Comisión tiene un efecto vinculante que recae sobre el órgano judicial nacional. El efecto vinculante opera tanto respecto de la determinación de los hechos como de la valoración jurídica y, en consecuencia, el juez no puede entrar a examinar el acaecimiento de los hechos, ni tampoco si son compatibles o incompatibles con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, sino que debe limitarse a declarar la causación del daño y su cuantificación. Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, la presente resolución ha de partir de la descripción de la conducta imputada a la sociedad mercantil demandada y la calificación de dicha conducta como una infracción del derecho europeo de la competencia efectuadas en la Decisión.

7.2.- Conducta sancionada por la Decisión de la Comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016.

Sin perjuicio de analizar en mayor profundidad los hechos constitutivos de la infracción en ulteriores fundamentos jurídicos (fundamentalmente al examinar la existencia del daño y su cuantificación), conviene dejar apuntados los elementos esenciales de la conducta antijurídica que fundamenta la acción de daños ejercitada en el presente procedimiento.

7.2.1.- La Decisión señala que una serie de empresas, entre las que se encuentra la sociedad mercantil demandada participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas Euro 3 a 6 (artículo primero). Dichas prácticas abarcaron la totalidad del espacio económico europeo y en el caso de la sociedad mercantil demandada se ejecutaron durante el periodo comprendido entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el dieciocho del mes de enero del año 2.011. Las prácticas colusorias consistieron en un intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, así como programas de configuración de camiones (46 y 48). Asimismo, la Decisión señala que los destinatarios discutieron y, en algunos casos, acordaron sus incrementos de precios brutos (51). Por último, las partes debatieron sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de camiones que cumplieran con las normas Euro 3 a 6 e intercambiaron otros datos comercialmente sensibles. En este sentido, el apartado tercero de la Decisión bajo la rúbrica "Descripción de la Conducta" señala: Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos (...) . Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral como bilateral (46). En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados los que disponía cada uno de ellos (47). Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el espacio económico europeo (50). Asimismo, señala que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la Decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, (...) los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europeo, dividido por mercados principales (51).

7.2.2.- En cuanto a la "valoración jurídica de la conducta", el apartado cuarto de la Decisión, señala que la conducta supone una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y consistió en la coordinación de los precios brutos: (...) la conducta descrita en el apartado tercero puede calificarse como una infracción completa de los artículos 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y 53 del acuerdo del espacio económico europeo, formada por varios actos que sean susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los destinatarios de la decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos (68) (...) . El único objetivo económico y anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos con la finalidad última de distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el espacio económico europeo (71). El comportamiento anticompetitivo descrito en el apartado tercero de la decisión tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del espacio económico europeo. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega (81).

7.3.- De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo dieciséis del reglamento 1/2003, se desprende que entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el día dieciocho del mes de enero del año 2.011 la sociedad mercantil demandada participó, junto con el resto de destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el espacio económico europeo. Por todo ello, se considera acreditado el primero de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, esto es, la concurrencia de una conducta antijurídica imputable a la sociedad mercantil demandada.

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/23 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho noveno y décimo respectivamente afirman que "2.- Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El artículo 16.1 del reglamento (CE) 1/2003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, dispone que, "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión [...]".

Este efecto vinculante de las decisiones de la comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el tribunal de justicia de la Unión Europea en su sentencia de seis del mes de noviembre del año 2.012 (asunto C-199/11, Otis y otros):

"50.- A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia de catorce del mes de septiembre del año 2.000, Masterfoods y HB, C-344/98, Rec. p. I-11.369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo dieciséis del reglamento número 1/2003, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea que ya hayan sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión.

"51.- Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea en una decisión de dicha institución.

"52.- La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)".

Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la decisión de la comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta decisión.

3.- Contenido y alcance de la decisión de la comisión europea de diecinueve del mes de julio del año 2.016

La decisión de la comisión, al sancionar una infracción al derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia decisión contenga algunas alusiones al respecto.

La demandada niega que en este caso el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la comunicación de la comisión sobre directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la decisión de la comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- La parte dispositiva de la decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 53 del acuerdo del espacio económico europea (durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación), al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el espacio económico europeo; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas Euro 3 a 6:

"By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by Euro 3 to 6 standards, the following undertakings infringed article 101 TFEU and article 53 of the EEA".

En varios de los considerandos de la decisión se hace alusión al intercambio de información, no sólo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81, que transcribimos en el idioma de la única versión auténtica:

"(50) These collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by Euro 3 to 6 standards.

"(51) From 1.997 until the end of 2.004, the Addressees participated in meetings involving senior managers of all Headquarters (see for example (52)). In these meetings, which took place several times per year, the participants discussed and in some cases also agreed their respective gross price increases. Before the introduction of price lists applicable at a pan-European (EEA) level (see above at (28)), the participants discussed gross price increases, specifying the application within the entire EEA, divided by major markets. During additional bilateral meetings in 1.997 and 1.998 apart from the regular detailed discussions on future gross price increases, the relevant Addressees exchanged information on harmonising gross price lists for the EEA. Occasionally, the participants, including representatives of the Headquarters of all of the Addressees, also discussed net prices for some countries. They also agreed on the timing of the introduction of, and on the additional charge to be applied to, the emissions technology complying with EURO emissions standards. In addition to agreements on the levels of price increases, the participants regularly informed each other of their planned gross price increases [...]".

"(71) [...] The single anti-competitive economic aim of the collusion between the Addressees was to coordinate each other's gross pricing behaviour and the introduction of certain emission standards in order to remove uncertainty regarding the behaviour of the respective Addressees and ultimately the reaction of customers on the market. The collusive practices followed a single economic aim, namely the distortion of independent price setting and the normal movement of prices for Trucks in the EEA".

"(81) The anti-competitive behaviour described in paragraphs (49) to (60) above has the object of restricting competition in the EEA-wide market. The conduct is characterised by the coordination between Addressees, which were competitors, of gross prices, directly and through the exchange of planned gross price increases, the limitation and the timing of the introduction of technology complying with new emission standards and sharing other commercially sensitive information such as their order intake and delivery times. Price being one of the main instruments of competition, the various arrangements and mechanisms adopted by the Addressees were ultimately aimed at restricting price competition within the meaning of Article 101(1) of the TFEU and Article 53(1) of the EEA Agreement".

Así se explica que en la parte dispositiva de la decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el espacio económico europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la decisión que la propia comisión europea publicó en español afirme que "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo" y no en un mero intercambio de información.

5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la decisión coincide con lo declarado por el tribunal de justicia de la Unión Europea cuando ha tenido que aplicar la decisión. En el apartado dieciséis de la sentencia de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494), el tribunal de justicia de la Unión Europea declara:

"Mediante dicha decisión, la comisión declaró que varios fabricantes de camiones, entre los que se encuentran Volvo y Daf Trucks, infringieron el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 53 del acuerdo sobre el espacio económico europeo de dos del mes de mayo del año 1.992 (DO 1.994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre seis y dieciséis toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a dieciséis toneladas, es decir, camiones pesados, en el espacio económico europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas euro tres a euro seis [...]".

Y el apartado veintiuno de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de febrero del año 2.023 (asunto C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99), se pronuncia en términos muy parecidos:

"[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el espacio económico europeo [...]".

OCTAVO.- Concurrencia de daños.

8.1.- Régimen jurídico. Aplicabilidad de la presunción de daños.

8.1.1.- La parte actora o demandante invoca en su escrito de demanda el apartado tercero del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia, precepto que, en línea con el artículo 17.2 de la directiva europea de daños, presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. El artículo 76 de la ley de defensa de la competencia se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo tercero del real decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo por el que se trasponen a nuestro derecho una serie de directivas de la Unión Europea, entre las que se encuentra la directiva de daños. La disposición transitoria primera del real decreto establece que las previsiones recogidas en el artículo tercero del real decreto 9/2.017 no se aplicarán con carácter retroactivo. Dado que los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada se cometieron entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el día dieciocho del mes de enero del año 2.011 y el real decreto 9/2.017 entró en vigor el veintisiete del mes de mayo del año 2.017, la presunción contenida en el artículo 76 de la ley de defensa de la competencia no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

8.1.2.- El derecho transitorio también impide la aplicación de la presunción de que los cárteles causan daños y perjuicios acudiendo a la interpretación conforme con la directiva europea de daños. Puesto que la directiva entró en vigor el día veinticinco del mes de diciembre del año 2.014 y, como señalábamos anteriormente, los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada cesaron el día dieciocho del mes de enero del año 2.011, la aplicación de la presunción por la vía de la interpretación conforme con la directiva infringiría el artículo veintidós de la directiva que, al igual que la ley española, establece la irretroactividad de sus disposiciones de carácter sustantivo. Ello sin perjuicio de que, como señala la abogada general Kokott en las conclusiones de diecisiete del mes de enero del año 2.019 relativas al asunto Cogeco Communications inc, el hecho de que no exista obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la directiva, no afecta a la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el principio de efectividad.

8.1.3.- Descartada la aplicación del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia y del artículo diecisiete de la directiva, se ha de acudir al régimen general en materia de resarcimiento de daños y perjuicios. La doctrina general del tribunal supremo en materia de indemnización de daños es que los mismos no se presumen, sino que tanto su existencia como su importe deben acreditarse por quien los reclama en aplicación del principio general del artículo 217.2 de la ley de enjuiciamiento civil, en virtud del cual, "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Como excepción, la jurisprudencia presume la existencia del daño cuando se produce una situación en la que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en la que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella (sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de diecisiete del mes de julio del año 2.008, con cita de las sentencias de veinticinco del mes de febrero y diecinueve del mes de junio del año 2.000, veintinueve del mes de marzo del año 2.001 y veintitrés del mes de marzo del año 2.007). En consecuencia, aunque el derecho transitorio impida la aplicación de la presunción prevista en el real decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo y en la directiva, cabría presumir la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio, acudiendo a la jurisprudencia de los daños "ex re ipsa" si el examen de la conducta sancionada por la comisión revela que el daño es una consecuencia forzosa, natural o inevitable de la misma. En definitiva, se debe analizar si la descripción y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la decisión evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio.

8.2.- Conducta sancionada por la decisión y fijación de precios.

8.2.1.- La infracción sancionada por la decisión es constitutiva de un cártel de intercambio de información y fijación de precios brutos entre competidores. Así se desprende de la parte dispositiva de la decisión (artículo primero) que proclama que los destinatarios de la decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos. La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la guía práctica de la comisión (párrafos 140 a 145) señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes.

Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría a la parte demandada alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Partiendo de este principio económico empírico, la jurisprudencia alemana reconoce la existencia de una presunción de hecho de causación de daños por el cártel.

En este sentido, la sentencia del tribunal supremo alemán de veintitrés del mes de septiembre del año 2.020 señala que: (...) El tribunal federal de justicia ha sostenido sistemáticamente que existe una presunción de hecho, basada en la alta probabilidad de que se produzca tal suceso, a favor del cliente de una empresa que participa en un acuerdo de cártel, en el sentido de una experiencia previa, de que los precios obtenidos en el marco del cártel son en promedio más altos de los que se habrían alcanzado sin que el acuerdo restringiera la competencia (BGH, sentencia de ocho del mes de enero del año 1.992- 2 StR, 102/91, BGHSt 38, 186, 194; sentencia de veintiocho del mes de junio del año 2.005 - KRB 2/05, WuW/E DE-R 1.567, 1.569 BerlinerTransportbeton I; sentencia de veintiséis del mes de febrero del año 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 marginal 76- cártel del cemento; sentencia de doce del mes de junio del año 2.018, KZR 56/16, WRP 2018, 941, marginal 35- cártel de cemento II; NZKart 2019, 101, marginal 55- cártel de los raíles I; WuW 2020, 202, marginal 40- cártel de los raíles II). El fundamento de esta experiencia previa es la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en marcha de un cártel lleva consigo unos ingresos mayores para las empresas partícipes del mismo. Los acuerdos de cártel significan que las empresas implicadas se libran, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con empresas rivales por conseguir encargos, y las empresas que sobre la base de dichos acuerdos no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia por los precios, no tendrán por regla general ningún motivo para utilizar el margen existente para reducir sus precios (véase BGH, NZKart 2019, 10, marginal 55 cártel de los raíles I; en cuanto a las pruebas económicas, véase Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584).

En nuestro país, dicha evidencia empírica también se ha tenido en cuenta por los tribunales. Así, la sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de tres del mes de febrero del año 2.020 (cártel de los sobres de papel) señala que: (...) no tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo periodo de tiempo con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras, soportando así el correspondiente daño.

En el caso que nos ocupa, la decisión de la comisión sanciona un cártel de coordinación de precios de larga duración (en el caso de la sociedad mercantil demandada Daimler AG se ejecutó durante el periodo comprendido entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 hasta el dieciocho del mes de enero del año 2.011) y que afectó a todo el mercado europeo lo que constituye un importante indicio de que la conducta ha tenido un impacto negativo sobre los precios.

8.2.2.- La descripción y la valoración jurídica de la conducta evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio. La decisión señala que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión no sólo a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos, sino también de forma directa y, como se examinará a continuación, tanto el intercambio de información sobre precios como su fijación, tienen como consecuencia un efecto en el mercado consistente en un incremento de los precios.

A.- Efectos en el mercado del intercambio de información sobre los precios. Con carácter previo se ha de señalar que el hecho de que la decisión haya sancionado un cártel de intercambio de información sobre precios presupone que la comisión considera que los mismos se vieron o se pudieron ver afectados, sin perjuicio de que, al tratarse de una infracción por objeto, no tenga obligación de acreditar ni entrar a valorar dicho efecto en el mercado. La propia decisión señala expresamente que el único objetivo de la coordinación era falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal del precio de los camiones (71). En este sentido, se debe señalar que los criterios recogidos en las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, ordenan sancionar los intercambios de información sobre precios y los consideran cárteles bajo la premisa de que, por lo general, se efectúan con la finalidad de fijar precios más altos. Así, en su párrafo 73 indican: (...) es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el período de ajuste a los nuevos precios. Además, es menos probable que este tipo de intercambio de información sobre futuras intenciones se haga por razones favorables a la competencia que el intercambio de datos reales. Así, pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101 y apartado primero. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. El apartado 2.4 de las directrices pone como ejemplo de conducta colusoria un intercambio de información sobre los precios efectuada a través de una asociación de empresas y señala que este intercambio de información es una herramienta muy eficaz para alcanzar un resultado colusorio. Esto se debe a que, si llega a conocimiento de las empresas integradas en dicha asociación que sus competidores se proponen aplicar unos precios más altos, las mismas pueden modificar libremente en cualquier momento los precios anunciados, de forma que pueden alcanzar un mayor nivel común de precios sin incurrir en el coste que supondría perder cuota de mercado. Si una de las empresas comunica un incremento de precios y esta información es accesible a sus competidores, aquella esperará a ver si el resto de las empresas igualan o no el incremento de precios para mantener o revisar su precio. Este ajuste continuará hasta que las empresas converjan a un nivel de precios anticompetitivo cada vez mayor. Al igual que en el ejemplo, en el caso que nos ocupa, los destinatarios intercambiaron información relativa a los incrementos futuros de los precios brutos fundamentalmente a través de asociaciones de empresas, así como en distintas reuniones celebradas varias veces al año (párrafos 52 y siguientes). A ello se une que dichos intercambios de información se materializaron entre empresas que concentraban el noventa por ciento de la cuota de mercado, lo que favorece todavía más la transparencia (párrafo veintidós de la decisión Scania) y, en consecuencia, la posibilidad de ajustar los precios al alza sin correr el riesgo de tener que hacer frente a la competencia o de tener que utilizar el margen existente para reducir los precios.

B.- La decisión señala que los destinatarios coordinaron los precios brutos de los camiones también de forma directa, a través de acuerdos de distinta naturaleza sobre los precios brutos y no solamente a través del intercambio de información. En concreto constata que se pactaron descuentos, recargos e incluso, en alguna ocasión puntual, se discutieron precios netos para algunos países.

Así, la decisión refleja que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europea, dividido por mercados principales (51). En los párrafos 52 y siguientes, la decisión describe y da ejemplos de la naturaleza de las conversaciones mantenidas y los intercambios de información efectuados.

Entre otros, constata los siguientes comportamientos colusorios:

a.- En la reunión celebrada el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 en Bruselas a la que asistieron representantes de la sede central de todos los destinatarios se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros.

b.- En la reunión celebrada el día seis del mes de abril del año 1.998 en el marco de una asociación sectorial, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma Euro tres. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

c.- Todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

C.- Constatada la afectación de los precios brutos de los camiones resta examinar si se produjo una afectación de los precios netos. La decisión es muy parca en lo que respecta a la afectación de los precios netos. Se limita a proclamar que el intercambio de información colocó a los destinatarios en mejores condiciones para calcular los precios netos de sus competidores. En este sentido, el párrafo 47 señala que: (...) A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de la que disponía cada uno de ellos. Asimismo, reconoce que, ocasionalmente, los partícipes discutieron y, en consecuencia, fijaron, precios netos para determinados países (por ejemplo, en el marco de reuniones bilaterales celebradas entre los años 1.997 y 1.998 -párrafo 51-; o respecto de Francia, pues consta que los partícipes debatieron sobre que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento -párrafo 53-). Por último, el párrafo 56 señala que generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. Puesto que la decisión utiliza el adverbio generalmente, cabe concluir que en algunas ocasiones se intercambio información sobre precios netos. A pesar de que de la decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, como ocurrió con los precios brutos, no puede obviarse que el aumento de precio bruto va típicamente asociado al aumento del precio neto de los productos y, en el caso que nos ocupa, de los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones; tal y como se describen en la decisión se desprende que el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos de los camiones (párrafo 27). En efecto, según la decisión: (...) el punto de partida lo constituye el precio bruto inicial fijado por la sede central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. Existe, pues, una conexión entre el precio bruto y el precio de mercado, pues aquél es la base para calcular el precio neto de venta al público y, en consecuencia, aunque el precio neto se vea influido por los descuentos, por las negociaciones entre las partes o por otros factores, en ausencia de prueba en sentido contrario, se debe concluir que una subida en el precio bruto necesariamente se va a trasladar al precio neto a pagar por el comprador final.

8.3.- La anterior conclusión no queda desvirtuada por el informe pericial aportado por la parte demandada denominado E.CA Economics que, tras examinar la conducta sancionada, concluye que no era adecuada para producir una coordinación tácita de los precios finales.

8.3.1.- Contenido del informe pericial aportado por la sociedad mercantil demandada denominado E.CA Economics. Parte de que la decisión sanciona "acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos" y establece que la conducta sancionada tuvo por objeto restringir la competencia en el espacio económico europea, pero no explica cómo es posible que condujera a una elevación de precios finales. Sentado lo anterior, sostiene que la conducta sancionada no es susceptible de conducir a una elevación de los precios finales puesto que:

a.- La teoría económica demuestra que un acuerdo, para aumentar los precios brutos (o incluso un aumento de precios brutos), no tiene por qué tener un efecto sobre los precios finales, únicamente bajo condiciones de mercado que no se cumplen en este caso.

b.- No existe evidencia empírica de que la conducta sancionada en la decisión alterase las condiciones de mercado de forma que el comportamiento coordinado fuera más probable ni de que exista una relación entre los precios brutos y los precios finales en este mercado.

A dicha conclusión llega tras efectuar un análisis económico y empírico de la conducta sancionada:

A.- Análisis económico. De acuerdo con la literatura económica, una coordinación (explícita o tácita) de los precios de lista no conlleva un aumento automático de los precios efectivamente desembolsados. Un acuerdo sobre los precios de lista puede conducir a incrementos de los precios finales únicamente si la conducta sancionada supone un control directo o indirecto de los descuentos o bajo ciertas condiciones de mercado particulares. Es más probable que una colusión sobre precios de lista tenga un efecto sobre los precios finales, si la conducta incluye acuerdos explícitos sobre descuentos, cuanto mayor es la proporción de clientes que no obtienen ningún descuento (pagan el precio de lista), si la retribución de la red de distribución desincentiva los descuentos, cuanto mayor es la proporción de clientes con condiciones implícitas o explícitas que les aseguran los mejores términos de venta (renegociación ante otras ofertas, cláusulas del cliente más favorecido, etc.) y cuanto menos informados están los consumidores sobre los costes o la calidad de los productos o si el precio de lista ejerce un papel de "ancla".

Ninguna de estas circunstancias aplica al caso que nos ocupa, ya que de acuerdo con la decisión (i) no se produjo colusión sobre descuentos; (ii) todos los clientes obtienen descuentos respecto a los precios brutos; (iii) la retribución de los distribuidores independientes no está condicionada ni depende de los descuentos que ofrecen a sus clientes finales; (iv) no existen cláusulas de cliente más favorecido (si bien sí puede existir renegociación de precios); y (v) los camiones son un bien de inversión por lo que los consumidores tienen información detallada, al menos, sobre la calidad de los productos.

B.- Análisis empírico. No han encontrado evidencia empírica de que exista una relación entre los precios brutos y los finales en el mercado de camiones. Partiendo de que en este mercado la dispersión de los descuentos es significativa y que los descuentos no se mantuvieron estables a lo largo del tiempo, concluye que no es posible predecir la evolución de los precios finales basándose en la información sobre la evolución de los precios brutos.

8.3.2.- Valoración del informe pericial E.CA Economics; no desvirtúa la conclusión de que hubo afectación de los precios netos, a la que se llega tras el examen de la conducta descrita en la decisión, por dos motivos fundamentales. Por un lado, algunos apartados de la sección quinta contradicen la descripción y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la decisión. Así:

a.- Al realizar el análisis económico de la conducta, parte de que no se pactaron precios netos ni descuentos, obviando aquellos párrafos (51 anteriormente transcrito) en los que la decisión hace referencia a que se discutieron precios netos para algunos países. Asimismo, la decisión hace referencia a que se pactaron descuentos, en concreto, el párrafo 53 señala que (...) las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento. Por último, el párrafo 56 señala que generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos y, puesto que la decisión utiliza el adverbio generalmente, cabe concluir que en algunas ocasiones se intercambió información sobre precios netos. Si bien es cierto que de la decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, sino tan sólo ocasionalmente, un dictamen pericial como el de la sociedad mercantil demandada, que parte de la premisa de que en ningún caso se pactaron precios netos, entra en clara contradicción con los párrafos de la decisión que reflejan acuerdos sobre precios netos y descuentos.

b.- El análisis empírico de la conducta parte de que es imposible predecir la evolución de los precios finales basándose en la información sobre la evolución de los precios brutos, premisa que contraviene el párrafo 47 de la decisión que señala que, a través del intercambio de información sobre precios brutos, los destinatarios estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de la que disponía cada uno de ellos.

c.- En lo que respecta a la relación entre el precio bruto y el precio final, el dictamen pericial, tras realizar una comparación en la evolución de los precios brutos y finales de los modelos de la sociedad mercantil demandada Daimler AG y constatar que los precios brutos y los finales con frecuencia registran cambios en sentido opuesto y en los meses en que el precio bruto y el final evoluciona en el mismo sentido, la magnitud del cambio suele ser muy diferente, concluye que no existe una relación sistemática entre los precios brutos y los precios finales y que en todo caso el aumento de precios fue inexistente. Ello no obstante, el que la evolución de los precios brutos no sea idéntica a la de los precios netos s consecuencia de que, como señalábamos anteriormente, el precio neto se pueda ver influido por determinados factores como descuentos o negociaciones entre las partes, pero no excluye que una subida en el precio bruto se vaya trasladar a al precio neto. Para ello sería necesario acreditar que dichos factores tienen una trascendencia tal en la fijación del precio neto que permita absorber el sobreprecio que ha sufrido el precio bruto como consecuencia de la conducta infractora, extremo que no acredita el dictamen pericial. Por lo expuesto, las conclusiones del informe pericial de la parte demandada relativas a que la conducta sancionada no es adecuada para producir una afectación de los precios finales carecen de solidez y, en consecuencia, no acreditan la inexistencia del daño.

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/23 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho noveno y décimo respectivamente afirman que "6.- Existencia del daño y de la relación de causalidad.

En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia de la audiencia provincial no aplica el artículo 17.2 de la directiva, que ha sido traspuesto en el artículo 76.3 de la ley de defensa de la competencia. Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el artículo 22.1 de la directiva, en la interpretación dada por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), en sus apartados noventa y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, que la traspuso al derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, y en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la audiencia provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante catorce años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del espacio económico europeo, con una cuota de mercado de aproximadamente el noventa por ciento; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la guía práctica de la comisión, "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que, cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y, correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

7.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

8.- No es óbice que la decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por efectos.

Efectivamente, la comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y 53 del acuerdo sobre el espacio económico europeo, y no de la norma de derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la comisión europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado veintiuno de la comunicación de la comisión -directrices relativas a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del tratado (texto pertinente a efectos del espacio económico europeo)- declara:

"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado primero del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".

9.- Ni la existencia de descuentos frecuentes en el precio final pagado por los adquirentes en este mercado ni la heterogeneidad de los productos son suficientes para desvirtuar las consideraciones anteriores.

Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. No se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel.

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del tribunal de distrito de Ámsterdam de doce del mes de mayo del año 2.021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante catorce años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

10.- Por su parte, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostienen las demandadas. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

11.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la audiencia provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (catorce años), por su extensión espacial (todo el espacio económico europeo), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un noventa por ciento) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no sólo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cartel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado tercero de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior". El artículo 385.2 de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

NOVENO.- Cuantificación del daño.

9.1.- Reglas aplicables a la cuantificación de daños.

9.1.1.- Marco general de la cuantificación de los daños. La reparación de los daños y perjuicios derivados de una infracción de los artículos 101 ó 102 del tratado de funcionamiento de la unión europea pretende devolver a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no se hubieran infringido las normas en materia de competencia, por lo que requiere una comparación entre la situación actual del perjudicado con la situación en la que habría estado de no ser por la infracción. En consecuencia, la cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia es determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción. En un supuesto como el que nos ocupa, en el que ha quedado acreditado un daño consistente en el pago de un sobreprecio, la cuantificación del daño debe efectuarse realizando una estimación del precio que se habría abonado sin la infracción para establecer un punto de comparación con el precio realmente pagado por los perjudicados.

Como señala la comisión en la introducción de la guía práctica, ese cálculo debe partir de una premisa fundamental: es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el precio si no se hubieran infringido las normas de la competencia, puesto que los precios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Por ese motivo la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. Esta circunstancia, unida a la indisponibilidad o inaccesibilidad de datos, determina que la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia esté, por su propia naturaleza, sujeta a importantes limitaciones en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Por ese motivo, los tribunales no exigen un cálculo preciso y/o exacto de los daños y perjuicios, sino que reconocen expresamente este desconocimiento del valor real del daño y tienden a aceptar estimaciones que sean razonables, aunque no perfectas.

9.1.2.- Ésta es la solución por la que opta la sala primera de lo civil del tribunal supremo en la sentencia de fecha siete del mes de noviembre del año 2.013 ("cártel del azúcar") en la que, partiendo de las dificultades inherentes a la cuantificación de los daños en este tipo de procedimientos, concluye que lo exigible al dictamen pericial de cuantificación de daños y perjuicios es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. En estos casos, en ausencia de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

Asimismo, la sentencia señala que en estos casos no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable de los daños se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, pues de lo contrario se estaría contraviniendo el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado. Trasladando las consideraciones de la citada resolución al presente caso, debe examinarse la razonabilidad de la hipótesis formulada en el dictamen pericial del demandante, así como del método empleado.

En efecto la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo citada de fecha siete del mes de noviembre del año 2.013 literalmente afirma que "La valoración de los daños.

1.- Tanto las demandantes como la demandada impugnan en sus recursos de apelación la valoración que de los daños sufridos por las demandantes como consecuencia de la actuación del cártel ha realizado la sentencia del juzgado de primera instancia, evidentemente por razones dispares. Tales impugnaciones se centran fundamentalmente en criticar la valoración que la sentencia apelada hizo de los informes periciales.

2.- El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el período inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese período inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del período que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58 por ciento del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro períodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios. El resultado sería el sobreprecio anticompetitivo cobrado por Ebro Puleva a los demandantes, que ha sido actualizado mediante la aplicación de una tasa de descuento, el tipo de interés legal del Banco de España.

3.- Frente a este informe pericial, el elaborado por la demandada parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio.

En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contrafáctica", esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los artículos 209.4 y 219 de la ley de enjuiciamiento civil. Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.

4.- Por lo expuesto no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del juzgado de primera instancia consistente en conceder el cincuenta por ciento de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de "lista corrida" previsto como regla general en la ley de enjuiciamiento civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones "salomónicas" carentes de la necesaria justificación".

Más recientemente las diversas sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce, trece y catorce del mes de junio del año 2.023 afirman que "12.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual).

Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

13.- En la sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2.021 de veintitrés del mes de diciembre, "la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)".

En la sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre, al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la directiva, afirmamos que esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del artículo 1.902 del código civil y del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, antes incluso de la entrada en vigor de la directiva y de la trasposición al derecho interno del artículo 17.1 de dicha directiva.

14.- La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la comunicación de la comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y la guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46).

15.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20, ECLI: EU:C:2022:494), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el artículo 17.1 de la directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción".

La posterior sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de febrero del año 2.023 (asunto C-312/21, ECLI: EU:C:2023:99), en su apartado cincuenta y tres, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo".

En esta última sentencia, el tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción" (apartado cincuenta y siete).

16.- En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los compradores de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque los tribunales de instancia han considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que estiman inidóneo para realizar esta cuantificación.

Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de febrero del año 2.023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración, no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio.

17.- Es cierto que la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de febrero del año 2.023 hace referencia a la facultad que el artículo 5.1 de la directiva, traspuesto al derecho interno en los artículos 283.bis.a) y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño) y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

Y, en cualquier caso, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio hemos de situarnos en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo.

18.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que una empresa que reclama el daño consistente en el sobreprecio por la compra de seis camiones haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión.

El demandante presentó un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2.009, encargado por la comisión europea. El tribunal de apelación, como muchas otras audiencias, ha desechado este informe porque los estudios de investigación en los que se basaba habían sido realizados con una finalidad ajena a la concreta cuantificación de un daño, sin que sus conclusiones puedan extrapolarse sin más a cualquier caso (al margen de las características del cartel y de los productos afectados) por remisión a una media ponderada.

Obviamente, el presente caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cartel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cartel.

Aunque la guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos.

19.- Por eso, que la sentencia recurrida considere inadecuado el método empleado para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, haya rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante, sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cártel de los camiones.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1.997 y se prolongó durante al menos catorce años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el espacio económico europeo, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de catorce años de duración, que abarcaba todo el espacio económico europeo y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el noventa por ciento, con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante, con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( artículo 283.bis.i. 6 de la ley de enjuiciamiento civil). Estas características del cartel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de veinte días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( artículo 283.bis.e. 2 de la ley de enjuiciamiento civil).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como éste (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de seis camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante.

En este sentido, el apartado 124 de la guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la guía práctica:

"Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad".

También es relevante que en aquel momento existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción (un año, con base en el artículo 1.968.2 del código civil, contado desde la publicación del resumen de la decisión en el diario oficial de la Unión Europea), que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

20.- Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea. Como afirmó la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de doce del mes de noviembre del año 2.019 (asunto C-435/18, Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069):

"21.- [...] el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, apartado primero, tiene efecto directo en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar ( sentencias de veinte del mes de septiembre del año 2.001, Courage y Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, apartado 23, y de catorce del mes de marzo del año 2.019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 24 y jurisprudencia citada).

"22.- La plena eficacia del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado primero se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de veinte del mes de septiembre del año 2.001, Courage y Crehan, C- 453/99, EU:C:2001:465, apartado 26, y de catorce del mes de marzo del año 2.019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204, apartado 25 y jurisprudencia citada). [...]

"24.- El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencia de cinco del mes de junio del año 2.014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 23 y jurisprudencia citada)" [...]

"26.- Por ello, la normativa de los estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del derecho de la Unión, el tribunal de justicia ha declarado, como se recordó en el apartado veintitrés de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de cinco del mes de junio del año 2.014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el tribunal de justicia de la Unión Europea fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño:

"25.- A este respecto, y específicamente en el ámbito del derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de cinco del mes de junio del año 2.014, Kone y otros, C-557/12, EU:C:2014:1317, apartado 26 y jurisprudencia citada). [...]

"27.- Debe señalarse asimismo que, como destacó también la abogada general, en síntesis, en el punto setenta y ocho de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cártel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cártel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento".

Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una "protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del derecho de la competencia" resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diez del mes de noviembre del año 2.022 (asunto C-163/21, Paccar, ECLI: EU:C:2022:863), "no sólo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de seis del mes de octubre del año 2.021, Sumal, C-882/19, EU:C:2021:800, apartado 36)" (p.56)."

Por tanto de la mencionada jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo cabe extraer, al menos por esta audiencia provincial, una serie de principios en materia de valoración de los daños sufridos por los perjudicados ante la práctica de actuaciones ilícitas por parte de cualquier cártel:

A.- En primer lugar hay que partir de la base consistente en la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, ya que ése es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar, esto es, la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contrafáctica", es decir, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Pero tal dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización "adecuado" por el perjuicio sufrido sino que simplemente justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

B.- En segundo lugar es exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. Entre tales hipótesis razonables y técnicamente fundadas una de ellas con bases correctas es la que parte de la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia y además utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los perjudicados, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el período inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del producto en ese período inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del período que duró la actuación del cártel, no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes y compararlos con los precios cobrados por la sociedad integrante del cártel a cada perjudicado durante el período de actuación del cártel; pero tal criterio es uno de los criterios basados en hipótesis razonables y técnicamente fundadas sobre datos contrastables y no erróneos, pudiendo existir otros.

C.- En tercer lugar un informe pericial, normalmente aportado por la sociedad mercantil integrante del cártel, consistente en negar la actuación del cártel o en negar las subidas concertadas de precios y por tanto consistente en negar la existencia de sobreprecio es "inaceptable".

D.- En cuarto lugar en casos como el presente en los que la parte demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable de los daños se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, ya que otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.

E.- En quinto lugar inicialmente conforme a la sentencia de siete del mes de noviembre del año 2.013 no son admisibles como regla general la utilización por el juzgador de soluciones "salomónicas" carentes de la necesaria justificación tales como por ejemplo "conceder el cincuenta por ciento de la indemnización solicitada" por el hecho de existir discrepancias entre los peritos de una parte procesal y de la otra parte procesal y al mismo tiempo la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial; ahora bien conforme a la más moderna jurisprudencia contenida en las sentencias de fechas doce, trece y catorce del mes de junio del año 2.023 sí que cabe, por el contrario, que el tribunal de justicia utilice sus facultades estimativas para el caso de que no resulte suficientemente justificada la cuantía concreta del daño sufrido por la parte perjudicada.

F.- En sexto lugar lo único que puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez es que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente, pero en todo caso como un criterio excepcional o singular pues de hecho la sala primera de lo civil del tribunal supremo no utiliza este criterio excepcional o singular en su sentencia tras asumir la instancia.

9.2.- Informes periciales aportados por las partes.

La parte actora o demandante aporta el documento número diez (acontecimiento digital número diecisiete) denominado "Informe pericial relativo al impacto del cártel de fabricantes de camiones sobre los previos de sus vehículos" así como la ampliación al mismo denominada "aportación de documentación e información complementaria del informe pericial Luciano/ Mauricio" (acontecimiento digital número setenta) y "fe de erratas del informe pericial Luciano/ Mauricio" (acontecimiento digital número ciento ochenta y tres). Este informe ha sido suscrito por diversos peritos y por tanto tiene diversos autores.

En el apartado antecedentes se indica que el estudio se centrará en la cuantificación del incremento de los precios brutos, también llamados precios de lista, de acuerdo con lo expresado en la decisión de diecinueve del mes de julio del año 2.016 (anexo IV). Además en la introducción del mismo se indica que el presente trabajo tiene por objeto cuantificar los sobreprecios ocasionados a los compradores de camiones por el cártel de fabricantes formado por Iveco, DAF, Volvo/Renault, Daimler, Man y, de confirmarse judicialmente, Scania, durante el período comprendido entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el día dieciocho del mes de enero del año 2.011.

En el punto 3.3 denominado "Metodología utilizada para calcular los sobreprecios" y apartado segundo se afirma que "dentro de los métodos ofrecidos por la GP-CE, hemos considerado, tal y como se justifica en el capítulo séptimo de este informe, que el más adecuado para este caso es el método comparativo". También explica que, "dado que la infracción afectó exclusivamente a los camiones medios (entre seis y dieciséis toneladas) y pesados (a partir de dieciséis toneladas), pero dejó fuera a los ligeros y a otros vehículos industriales como las furgonetas, estos mercados pueden proveer una referencia comparativa de alta calidad".

Y estas explicaciones se desarrollan en el apartado "3.4.- Método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de ligeros (no cartelizado)". Y también en el apartado "3.5.- Método sincrónico comparativo entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de las furgonetas (no cartelizado)".

Por otra parte, se aclara que, "como apoyo al método principal anteriormente descrito, el comparativo, la presente pericial ha desarrollado un segundo método de cálculo de los sobrecostes introducidos por los fabricantes de camiones. Se trata del método diacrónico de comparación temporal (una herramienta que también es admitida por la GP-CE), la cual se basa en una serie de precios solamente de camiones afectados pero que también se proyecta sobre el periodo post- cártel". Y, tal explicación se debe relaciona con el apartado "3.6.- Método de apoyo a los resultados anteriores: el modelo econométrico diacrónico".

Lo primero que se debe destacar del informe pericial de la parte actora o demandante es que acude a uno de los métodos recogidos en la guía práctica de la comisión al objeto de cuantificar el coste excesivo inicial pagado por los clientes de las empresas infractoras: la comparación con datos de otros mercados de productos no afectados por el cartel (párrafos 54 y 55).

En palabras de la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra de veintitrés del mes de marzo del año 2.021: "La tesis de partida del dictamen Luciano es tan simple como aparentemente lógica: nada hay más parecido a un camión que otro camión, de modo que el mercado de camiones medianos y pesados, (cartelizado), se tiene que comportar de forma análoga al mercado contractual de camiones ligeros, no cartelizado. Sobre esta premisa se construye un modelo econométrico a partir de diversas variables, como explica el dictamen en su apartado séptimo". Si bien, tal resolución seguidamente apunta que nos encontramos ante productos (camiones) complejos, con lo que muestra sus dudas referentes a que la comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte actora o demandante sostiene. Sin embargo, también debe valorarse que se pretende dotar de robustez al mismo, mediante un segundo sistema, o método, de cálculo.

A este respecto, procede reproducir la crítica que al informe se efectúa en la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de veintitrés del mes de marzo del año 2.021: Así, en lo esencial, por lo que se refiere al método sincrónico, que se utiliza en el informe ... con carácter principal, puede indicarse: que se da por sentada la comparabilidad del mercado de camiones medianos y pesados con el mercado de camiones ligeros, pero sin justificar debidamente tal comparabilidad; que no se considera la variable marca porque no son las mismas las que operan en uno y otro mercado; que no se analizan determinadas variables, como la demanda o la estructura de mercados, partiendo de que son similares, faltando datos de los que resulte que la comparación con el mercado de camiones ligeros sea una contrafactual adecuada; que el método se basa en una lista de precios brutos publicados en una revista, no en las propias facturas, además de que en cuanto al mercado de vehículos ligeros el volumen de precios tenidos en cuenta ha de considerarse insuficiente; que concurre una incertidumbre en la evolución de los precios generada por la progresiva implantación de innovaciones tecnológicas en los camiones; y, finalmente, que en ocasiones se omiten datos que no resultan convenientes, como pone de manifiesto el informe aportado por la parte demandada. Y, por lo que se refiere al método diacrónico, que se utiliza como de refuerzo, también en lo esencial: se incurre en errores en lo relativo al registro de potencia de los vehículos; se utilizan datos de facturas que debieran descartarse partiendo del propio informe de la actora, que también desvirtúan sus conclusiones; y, finalmente, se desconoce si las facturas utilizadas son representativas del mercado a que vienen referidas.

No obstante, otras resoluciones judiciales han ponderado igualmente informes periciales, elaborados por los mismos suscriptores del que es objeto de ponderación en este caso, desde otra perspectiva. Así, la sentencia del juzgado de primera instancia número siete de lo mercantil de Vitoria Gasteiz de veintiuno del mes de diciembre del año 2.020: "El resultado que se obtiene, como se ha dicho, es un sobreprecio medio a lo largo de los catorce años de cártel del 16,35 por ciento. Pero el método empleado, debido al elevado caudal de datos manejado (dice el informe), permite una desagregación temporal del sobreprecio de forma que es posible cuantificar el sobreprecio año por año, tal como se refleja en el cuadro número cuatro de la página 74 del informe. Y este sobreprecio por año es el que se reclama por los demandantes en función del año de compra de su camión. Esto demuestra la alta calidad en términos jurídicos del estudio realizado pues la decisión de la comisión apunta a una evolución del cártel a lo largo de los catorce años de duración que se fue perfeccionando; es decir, es razonable entender que el impacto no será igual en el año primero que en el año séptimo o en el año decimocuarto y el método implementado en el informe Luciano permite calcular el sobreprecio de cada año. El modelo principal se explica suficiente y razonablemente y el perito que lo defiende en el juicio incide en la explicación. Además, el software empleado proporciona unos coeficientes estadísticos que muestran la solvencia del método. Se han utilizado, como hemos visto, los precios brutos de los camiones medios y pesados por un lado y los camiones ligeros por otro, considerando como variables explicativas en la fórmula los factores con mayor incidencia en el precio. Para demostrar que esto es así y que el conjunto de todos los coeficientes utilizados, es decir, que la regresión en su conjunto, arroja un resultado fiable y sólido, se utilizan la R2 (R al cuadrado), la t de Student y F de Snedecor. La R2 indica la proporción de la variabilidad de los datos que está recogida en los modelos, es decir, el porcentaje en el que el modelo implementado explica el precio; cuanto más elevado sea (siendo 100 (1-R2) el porcentaje de varianza que no estaría explicado) mayor porcentaje de explicación del precio tiene el modelo. El resultado obtenido (página 71 del informe Luciano) es que el R2 medio en los catorce años para los camiones medios y pesados cartelizados es de 0,926 y de 0,726 para el precio de los camiones ligeros, lo que pone en evidencia el elevado grado de idoneidad de usar los camiones ligeros para su comparación. Es decir, sigue explicando el informe, los camiones medios y pesados por una parte y los camiones ligeros por otra tienen unas variables sensiblemente similares en la formación de sus precios. Así, estadísticamente es verificable que un 92,6 por ciento de la variabilidad del precio de un camión medio o pesado queda reflejada sobre la base de su potencia, MMA y marca. En los camiones ligeros, esas mismas variables explican un 78,4 por ciento (0,726/0,926) de la variabilidad respecto a la de los camiones medios y pesados. La F de Snedecor, de manera análoga a lo que sucede para una variable con el parámetro t de Student, informa sobre la significación del conjunto de todos los coeficientes, esto es, sobre la significación global del modelo completo".

Ciertamente, no se puede verificar que se trate del mismo informe, pero lo cierto es que, respecto del informe pericial, también elaborado por los mismos peritos o autores y obrante en el procedimiento que nos ocupa, cabe efectuar idéntica crítica. No obstante, aun cuando se ponderan todos estos argumentos, este tribunal concluye que las hipótesis efectuadas en el informe pericial resultan coherentes con la descripción de los hechos y los datos relativos a los incrementos de precios reflejados en la decisión transaccional de diecinueve del mes de julio del año 2.016 y en la decisión Scania de veintisiete del mes de octubre del año 2.017. Y particularmente se toman en consideración las fuentes de los datos para la elaboración del informe; así, "para construir las series comparables, se han obtenido los precios brutos o de lista para estos tres mercados. Se trata de una base de datos sobre precios de lista/brutos facilitados directa y anualmente por los fabricantes de cada marca y modelo de camión a la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM). En España estos datos están disponibles para todo el período de duración del cártel, lo que dota a los datos de gran seguridad y solvencia. En cualquier caso, la razón principal de que se hayan utilizado precios brutos o de lista estriba en que, tal como explícitamente señala la comisión europea, estamos ante un cártel de precios brutos". Esta explicación primero supone la conceptuación del origen de los datos como neutra o imparcial y segundo supone ser coherente con el tenor de la decisión.

La parte demandada aporta un informe pericial denominado E.CA Economics (acontecimiento digital número ciento ochenta y cinco) y fechado el día veintitrés del mes de septiembre del año 2.022. Conviene precisar que este informe contiene unos apartados y diversas alegaciones sobre el informe pericial aportado por la parte actora. Así, esta parte del informe no puede calificarse de informe pericial, sino que es un "contrainforme". La consecuencia de tal conceptuación es que difícilmente puede acudirse al mismo para solventar la problemática derivada de la cuantificación del daño, que ha generado el comportamiento anticompetitivo definido en la decisión. Y, por otra parte, este informe parte de la premisa de la ausencia de todo sobreprecio que pudiera originar el daño que la demanda aduce producido.

En efecto, la ya citada sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Asturias de veintitrés del mes de marzo del año 2.021 razona que, con relación a otro informe pericial aportado por otra parte demandada pero que parte de los mismos principios, "por su parte la prueba pericial aportada por la parte demandada (informe KPMG) niega el incremento de los precios brutos, lo que hemos dejado descartado, se basa en los precios netos proporcionados por la propia demandada y que no abarcan todo el período y concluye en unos sobrecostes que resultan ínfimos y de muy difícil coherencia".

Tal crítica también se efectúa en la sentencia de la sección novena de la audiencia provincial de Valencia de nueve del mes de diciembre del año 2.020: "El informe emitido por KPGM sólo formalmente contiene una cuantificación alternativa del daño en la parte III de su informe, a partir de la página 76 (en el expediente digital remitido a la sala), con conclusiones que no compartimos (daño cero, según resulta entre otras, de las páginas 76 y 77 al dicer que "la actora no habría sufrido daño alguno" y 95 al afirmar que "nuestra cuantificación alternativa del daño en la actora es igual a cero en este Informe, al ser nulo el sobreprecio pagado por los camiones Renault durante el periodo de la infracción"). Conclusiones, por otra parte, idénticas a todos los demás informes que de KPMG ha tenido ocasión de valorar este tribunal. Se niega la existencia de sobrecoste repercutido obviando que en los propios estudios de la comisión se estima que en el 93 por ciento de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole (presunción que juega a favor de la parte actora). Y desprecia porcentajes (por ser próximos a cero e irrelevantes estadísticamente) que, aplicados sobre el precio, no darían un resultado cero, por mínimo que sea el porcentaje de la variable infracción".

La misma sección en ulterior resolución de la audiencia provincial de Valencia de dieciséis del mes de febrero del año 2.021: "La misma situación se produce en este caso porque, aun cuando el informe de KPMG permite constatar que los datos utilizado por la pericial de la actora y su tratamiento no son aptos para la cuantificación del daño (al despreciar variables relevantes como la marca de los camiones y su incidencia en el precio o comparar elementos de distinta naturaleza no comparables entre sí, tal y como venimos manifestando), parte de la premisa (interesada) de la inexistencia de efectos sobre los adquirentes de los camiones en el período de cartelización, en una conclusión diversa de la que viene manteniendo sistemáticamente este tribunal en las numerosas resoluciones que ha venido dictando como consecuencia del inicio de acciones follow on derivadas de la decisión de la comisión.

Además, si esta premisa, que no se corresponde con las conclusiones que esta misma resolución expone sobre la existencia de daño, se pone en comparación con la fuente de los datos del informe aportado por la parte demandada, por ejemplo, la alusión a las fuentes en las páginas 47, 48, 49 (en cuanto notas a pie de página) o también página 102, figura 40: fuente Volvo/Renault.

Pues bien, resultan procedentes dos consideraciones:

A.- Primera, la información se ofrece por el grupo Volvo/Renault y no se aclara qué concreta entidad del grupo la ofrece, no especificándose si es la demandada u otra o por el contrario el denominado grupo "Volvo/Renault". Obviamente ello supone alcanzar la conclusión de que el informe no explica convenientemente el origen de estos datos.

B.- Segunda, la posible afectación de la objetividad de los datos tomados en consideración, dada la parcialidad de "la fuente".

No puede sino ponderarse la profunda contradicción que supone por una parte negar la actuación conjunta del mismo grupo, pero que se avalen las conclusiones del informe pericial con la circunstancia de que el origen de los datos es el grupo Volvo/Renault".

Por lo tanto, nos encontramos ante dos informes periciales, que parten de métodos que, por cuanto se ha expuesto, en principio son razonables y no ajenos a la guía de la comisión, pero que han tomado como base datos discutidos por la contraparte y discutibles o bien la comparativa se ha efectuado con mercados no equiparables.

Así, respecto del informe aportado por la actora, como expone la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Pontevedra de nueve del mes de abril del año 2.021, "según la guía práctica (apartado 55) el grado de competencia, el coste y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al espacio económico europeo (se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se hicieron prácticas colusorias en los precios), por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados". Pero, por otra, se pretende concluir la total ausencia de sobrecoste como origen del daño en contradicción con el propio tenor de la decisión y partiendo de datos del grupo Volvo/Renault; cabe por todo ello y en definitiva concluir que la parte actora ha cumplido con la carga de presentar un intento razonable de cuantificación del daño, mientras que, de contrario, no se aporta una alternativa verosímil de cuantificación".

Reiterando lo ya indicado, en los términos de la doctrina de la sala primera de lo civil del tribunal supremo, las conclusiones del informe aportado por la parte actora o demandante no son irrazonables, frente a una total negación de cualquier daño que apunta el informe pericial denominado E.CA Economics, que no desvirtúan los argumentos de esta misma resolución sobre la realidad de acaecimiento de daño.

Por lo tanto, la consecuencia que puede deducirse es que los resultados del informe pericial elaborado por encargo de la parte actora o demandante se aproximan a la horquilla que se acaba de exponer y por lo tanto cabe razonablemente la conclusión de la razonabilidad de las conclusiones de tal informe, esto es, sentado todo lo anterior y trasladando al presente caso las conclusiones y la terminología empleada por el tribunal supremo en la sentencia del "cártel del azúcar", cabe concluir que el dictamen pericial de la parte actora o demandante formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada, por lo que, en ausencia de otra hipótesis alternativa mejor fundada, la valoración efectuada del sobreprecio ha de ser considerada acertada.

DÉCIMO.- Alegación relativa a la denominada "aguas abajo" o "pass on".

En la contestación a la demanda, como parte de la crítica que se efectúa al informe pericial aportado por la actora o demandante y al mismo tiempo como alegación autónoma, se aduce que los daños alegados, de haberse producido, se habrían repercutido "aguas abajo", esto es, a las personas físicas o jurídicas que contrataron los servicios de transporte encareciendo el precio de cada transporte.

Sobre la presente cuestión relativa a la denominada doctrina "aguas abajo "o "passing on" se ha pronunciado la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su sentencia de fecha siete del mes de noviembre del año 2.013 ("cártel del azúcar") al afirmar que "Valoración de la Sala. Admisibilidad de la defensa del "passing-on". Carga de la prueba

1.- En los anteriores fundamentos hemos declarado que para la resolución del litigio ha de partirse de la existencia de la práctica restrictiva de la competencia consistente en las subidas concertadas de precios del azúcar vendido para uso industrial y del daño que supone el pago de un precio superior al que debiera haber resultado del juego de la libre competencia.

Esto ha de enlazarse con el principio general del derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del tribunal de justicia de la comunidad europea, pleno, de veinte del mes de septiembre del año 2.001, caso Courage, asunto C-453/99, y de la sala tercera, de trece del mes de julio del año 2.006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04).

Sentado lo anterior, para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo, sería necesario probar que ese daño fue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del derecho de la competencia suele denominarse como mercados "aguas abajo").

Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en la sentencia del tribunal supremo de los Estados Unidos de diecisiete del mes de junio del año 1.968 , Hanover Shoe Co. versus United Shoe Machinery Corp., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (libro verde, libro blanco y propuesta de directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de daños y perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al derecho comunitario.

El tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el derecho de la Unión la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos (sentencia, de pleno, de catorce del mes de enero del año 1.997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects, asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95; sentencia, gran sala, de seis del mes de septiembre del año 2.011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet; y sentencia, sala séptima, de dieciséis del mes de mayo del año 2.013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asunto C-191/12).

A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en el derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de derecho interno. Conforme a éste, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de daños y perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido daño alguno pues lo repercutió "aguas abajo". Dado que la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufrido daño.

Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del "passing-on" debe recaer sobre la empresa infractora y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño.

A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes, para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.

2.- La audiencia ha concluido que, si bien en el año 1.996 (la actuación del cártel se había prolongado durante los años 1.995 y 1.996) los productos elaborados con azúcar habían sufrido una disminución del precio, en 1997 se había producido una apreciable elevación de precio. Extrae tal conclusión, fundamentalmente, de un oficio remitido por el ministerio de medio ambiente y medio rural y marino a requerimiento del juzgado. Tiene también en consideración que las asociaciones que formularon la denuncia ante el tribunal de defensa de la competencia presentaron un escrito ante la audiencia nacional en el que afirmaban, entre otras cosas, que "los precios que mis mandantes (fabricantes de dulces) fijan para sus productos, se han visto hasta la fecha condicionados por prácticas restrictivas de la competencia de los productores del azúcar, materia prima esencial [...] éstas deben trasladar el coste artificialmente alto del azúcar a sus productos, perdiendo competitividad y afectando a su imagen comercial ... ".

Como consecuencia de lo anterior considera que las demandantes han subido a su vez los precios a los clientes por lo que ha de considerarse probado el sustrato fáctico del "passing-on".

3.- La sala considera que dicha conclusión no es acorde con el significado y alcance de la defensa del "passing-on" en el derecho de la competencia.

Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, esto es, el daño. La elevación de los precios de los productos que elaboraban las demandantes, que a su vez habían sufrido una elevación ilícita de los precios del azúcar utilizado para fabricarlos, es un requisito necesario para que la repercusión del daño haya tenido lugar, pero no es suficiente. Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes.

Ya en el escrito que las asociaciones demandantes presentaron ante la audiencia nacional, algunos de cuyos pasajes reproduce la sentencia de la audiencia provincial, se afirmaba que el traslado del coste artificialmente alto del azúcar a los productos elaborados con dicha materia prima suponía una pérdida de competitividad y una afectación de la imagen comercial de las empresas fabricantes de productos derivados del azúcar.

Asimismo, en la propia resolución del tribunal de defensa de la competencia se afirmaba que esta elevación de precios perjudicaba la competitividad de la industria española del dulce, perjuicio que era especialmente grave a causa de la intensa actividad exportadora de la industria del dulce, lo que supone que difícilmente tendrá lugar el "passing-on", esto es, la repercusión del daño "aguas abajo".

Documentos de la Unión Europea, como la propuesta de directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea (haciéndose eco de los trabajos anteriores), recogen esta afirmación fundamental respecto del funcionamiento de la libre competencia: es probable que el incremento del precio por parte del comprador directo ocasione una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda.

La jurisprudencia comunitaria ya había mantenido esta afirmación en relación a la defensa del "passing-on" frente a la reclamación de devolución de tributos y gravámenes contrarios al derecho comunitario. El tribunal de justicia de la Unión Europea ha declarado que, incluso en el supuesto de que se demuestre que el tributo recaudado indebidamente ha sido repercutido sobre terceros, la devolución del mismo al agente económico no implica necesariamente un enriquecimiento sin causa de este último, ya que el hecho de incluir el importe de dicho tributo en los precios que practica puede ocasionarle un perjuicio relacionado con la disminución del volumen de sus ventas (sentencia, de pleno, de catorce del mes de enero del año 1.997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects, asuntos acumulados C-192/95 a C-218/95; sentencia, sala quinta, de veintiuno del mes de septiembre del año 2.000, caso Kapniki Michaïlidis AE contra Idryma Koinonikon Asfaliseon (IKA), asuntos acumulados C-441/98 y C-442/98; sentencia, sala quinta, de dos del mes de octubre del año 2.003, caso Weber's Wine World Handels-GmbH y otros contra Abgabenberufungskommission Wien, asunto C-147/01; y sentencia, gran sala, de seis del mes de septiembre del año 2.011, caso Lady & Kid y otros contra Skatteministeriet).

Por tanto, en el caso de reclamación de indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño, porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad.

4.- No se ha practicado prueba adecuada para acreditar tal extremo, pues la prueba propuesta y practicada sólo acredita extremos relativos a la repercusión del aumento del precio. La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cártel y los precios habían sido negociados. Su propia perito ... reconoció que en el informe pericial no habían evaluado el daño ni la existencia de "passing-on". Y la prueba practicada a instancias de las demandantes tampoco permite considerar probada la repercusión del daño pues sólo resultó probado que a los dos años del inicio de la actividad del cartel hubo una subida de precios de los productos de los demandantes, lo cual, como se ha visto, es insuficiente.

No es excusa que justifique esta falta de prueba y la aplicación de la última regla del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil en perjuicio de las demandantes, las afirmaciones que éstas hacen en su demanda sobre la documentación que guardaban en su poder porque éste no era el único medio probatorio posible y porque además las demandantes no afirmaron que no conservaran documentación alguna por el largo tiempo transcurrido, sino que simplemente justificaron que, si alguna documentación relevante no había sido aportada con la demanda, se debía a ese motivo.

En consecuencia, ha existido una ausencia de prueba sobre extremos relevantes para poder estimar la defensa del "passing-on" y la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba al no haber desestimado tal defensa".

Por todo ello y a este respecto procede la cita de la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Vizcaya de cuatro del mes de junio del año 2.020 y la sentencia de la audiencia provincial de Valencia de veintitrés del mes de enero del año 2.020, que establece que, "para resolver esta cuestión, vinculada a la valoración de los informes periciales aportados por las partes, retomamos los criterios que resultan de la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.013 cuando dice: "Si los perjudicados por una conducta contraria al derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes, para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega". Y añade más adelante que "en el caso de reclamación de indemnización por los daños causados por la actuación del cártel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel (...). No se ha practicado prueba adecuada para acreditar tal extremo, pues la prueba propuesta y practicada sólo acredita extremos relativos a la repercusión del aumento del precio. La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cártel y los precios habían sido negociados".

En igual sentido, como consigna la sentencia del juzgado de lo mercantil número uno de Álava de diecisiete del mes de noviembre del año 2.020, "en nuestro caso la demandada no acredita en modo alguno este aspecto, entendiendo claro está que el hecho de haber vendido el camión años después de su adquisición no es un verdadero passing on; se trataría de la venta del camión en el mercado de segunda mano, que no opera como el mercado de camiones nuevos. Obsérvese lo que dice la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.013 sobre el verdadero passing on que en su verdadero significado ni siquiera se limita a un incremento del precio de los servicios que presta el transportista en nuestro caso. Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del "passing-on" como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado "aguas abajo" en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado "aguas arriba", en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, esto es, el daño".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la parte demandada no aporta las bases sobre las que articular tal posible alegación, de forma que no puede alcanzarse la conclusión que formula la sociedad mercantil demandada en su contestación a la demanda referente a que los daños alegados, de haberse producido, se habrían repercutido "aguas abajo".

En efecto, con relación a la supuesta repercusión del sobrecoste a los clientes de la parte actora o demandante o a los terceros adquirentes de los vehículos, la parte demandada debería haber efectuado dichas alegaciones invocando la defensa del passing on, acreditando (pues es la parte demandada la que tiene la carga de probar dichos extremos) que la parte actora o demandante había traslado el sobrecoste a sus clientes o a los terceros a los que se efectuó la transmisión del vehículo.

A la vista de las alegaciones obrantes en la contestación a la demanda, no se ha articulado en la misma una estimación de tal repercusión del sobrecoste, como origen del daño, cuando se niega toda existencia de éste. Obviamente es factible una pretensión subsidiaria en tal sentido, pero debidamente articulada y acomodada a los razonamientos de la ya citada sentencia del tribunal supremo de siete del mes de noviembre del año 2.013.

Y, en cualquier caso, igualmente se podría oponer a la alegación de la parte demandada que, en el caso de que se apreciara cualquier repercusión, este incremento de precios pudieran haber incidido en la demanda de los servicios ofertados. Ahora bien, puesto que, en el caso que nos ocupa, la parte demandada no ha aportado prueba alguna en este sentido, tampoco pueden prosperar las alegaciones de la demandada en este punto.

UNDÉCIMO.- Posterior reventa de los vehículos de motor clase camión objeto del procedimiento.

Procede igualmente desestimar la presenta causa o el presente motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada por cuanto que dentro de las características del mercado de ocasión de los vehículos de motor clase camión no se observa una repercusión del precio de adquisición en la posterior reventa del mismo vehículo de motor clase camión, al ser independiente el precio de la reventa del precio abonado al concesionario.

En este sentido la sentencia de la sección vigesimoctava de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintidós del mes de julio del año 2.022 afirma que "francamente, siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial utilizado durante un lapso temporal que comprende nada menos que siete años. Además, según el historial de la dirección general de tráfico la baja del vehículo se produjo posteriormente en fecha próxima, a mediados del año 2.007. En ese contexto, pese a que el demandante no haya aportado la factura de la operación de reventa, resulta difícil imaginar una operación en la que, a finales de 2.006, pudiera hacerse en condiciones de mercado una reventa que permitiera enjugar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo. Como hipótesis de partida resulta por completo inverosímil, a la luz del principio de normalidad al que antes nos hemos referido".

También la sentencia de la sección vigesimoctava de la audiencia provincial de Madrid de fecha veinticuatro del mes de marzo del año 2.023 afirma que "francamente, siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, dado el desgaste que sufren con su utilización, especialmente los de servicio profesional, y la obsolescencia que en corto tiempo afecta a sus componentes y a la tecnología que incorporan, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido enjugar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial ya avejentado y que habría sido empleado para su cometido durante un lapso temporal que comprende más de once años. En ese contexto, pese a que la demandante no haya aportado la factura de la reventa, resulta difícil imaginar una operación en la que, con esas circunstancias temporales, pudiera hacerse en condiciones de mercado una transmisión que permitiera enjugar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo. Como hipótesis de partida resulta por completo inverosímil, a la luz del principio de normalidad al que antes nos hemos referido."

Por último la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha tres del mes de abril del año 2.023 afirma que, "teniendo en cuenta las características del mercado de los camiones, no se observa una repercusión del precio de adquisición en el servicio del transporte ni en la posterior reventa del camión. Los argumentos de la sentencia recurrida respecto de la reventa de camiones con una antigüedad superior a 12/15 años son correctos pues no puede considerarse factible ninguna recuperación del sobreprecio asumido. En definitiva, no hay prueba, ni tan siquiera indicio de prueba, que permita tener por acreditada la repercusión que alega la parte demandada. Por tanto, este motivo de recurso tampoco puede ser estimado".

También se pueden citar e le mismo sentido las dos sentencias de las audiencias provinciales de Alicante sección octava de veintidós del mes de julio del año 2.022 o la de trece del mes de septiembre del año 2.022 o la de treinta del mes de septiembre del año 2.022.

DUODÉCIMO.- Costas de la primera instancia.

Entrando a conocer sobre la última causa o el último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Daimler AG relativa a la improcedente condena en primera instancia al pago de las costas procesales, dada la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

Y, establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

Es sabido que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho" son los siguientes:

1.- La existencia de "dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

2.- Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

3.- Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este sentido se pueden citar las sentencias de la sección octava de la audiencia provincial de Valencia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007 y de la sección primera de la audiencia provincial de León de cinco del mes de junio del año 2.009, entre otras.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de enjuiciamiento, se debe indicar que, si bien es cierto que existen múltiples audiencias provinciales que consideran que existen serias dudas de hecho o de derecho en supuestos como el presente por lo novedoso de la pretensión ejercitada por la parte actora, sin embargo este tribunal colegiado considera que se debe seguir el criterio general del vencimiento sin haber lugar a la aplicación de la excepción de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, por cuanto que, aun cuando es cierto que no existe una jurisprudencia abundante sobre la materia, sin embargo hay que partir de la base consistente en que quien ha cometido el ilícito civil mediante la utilización de prácticas colusorias ha sido la parte demandada en connivencia con otras sociedades mercantiles con unos acuerdos secretos o reservados durante más de catorce años, obligando a la parte actora a tener que ejercitar judicialmente sus derechos por el perjuicio causado.

DECIMOTERCERO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Daimler AG.