Última revisión
03/10/2024
Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 87/2024 de 10 de junio del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Junio de 2024
Tribunal: AP Ávila
Ponente: ANA MARIA ALVAREZ DE YRAOLA
Nº de sentencia: 115/2024
Núm. Cendoj: 05019370012024100155
Núm. Ecli: ES:APAV:2024:155
Núm. Roj: SAP AV 155:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00115/2024
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En la ciudad de Ávila, a diez de junio de dos mil veinticuatro.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 573/2021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 87/2024, entre partes, de una como recurrente D. Nehemias, representado por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigido por el Letrado D. GONZALO MANUEL ROCA CABEZA, y de otra, como recurrida Dª. Ayelén, representada por la Procuradora Dª. YOLANDA ROSA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA.
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia de 20-11-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en relación con los hijos nº 573/2021, desestimó la demanda interpuesta por el padre D. Nehemias por la que este interesaba la modificación de las medidas definitivas recogidas en el convenio regulador aprobado mediante sentencia de 27-7-2017, solicitando que la guarda y custodia fuese compartida y se suprimiera la pensión de alimentos, a la que se opuso la madre Dª Ayelén.
Por la parte demandante D. Nehemias se recurre en apelación, interesando que se proceda a revocar la sentencia y se acuerden las medidas solicitadas en su demanda.
Se argumenta, grosso modo, que este es el régimen más beneficioso para el hijo aún menor de edad Ian al así indicarlo el informe pericial, que propone un régimen progresivo por el que la custodia pase a ser compartida, y porque el menor padece una adicción a los dispositivos electrónicos, por lo que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia establecida desde la STS de 29-4-2013 que establece que la custodia compartida debe considerarse el régimen normal y es el que ha de prevalecer. La sentencia de instancia yerra al tomar el deseo del menor como elemento determinante, pues por encima está su mejor interés, y el informe pericial recoge que el menor aduce razones infantiles para incumplir el régimen de visitas con su padre, por lo que no demuestra madurez suficiente para que su testimonio sea tenido en cuenta al valorar su mejor interés, y está sometido a presiones externas que han podido alterar su libertad al manifestarse en la exploración. También es un error afirmar que un sistema de custodia compartida no va a redundar en la mejora de las relaciones con su padre, indicando el informe pericial lo contrario, y no hay prueba de que las relaciones entre menor y padre sean malas y la custodia compartida ayudará a consolidar la misma. Es un error entender que la custodia compartida no pueda ser un instrumento para hacer frente a la adicción a los dispositivos electrónicos del menor, que no tiene límites en su uso mientras permanece con su madre en una situación objetivamente peligrosa y perjudicial para el menor. Muchos fines de semana el menor está con los abuelos al marcharse la madre con su pareja. No se ha valorado correctamente el informe pericial aportado, que no tiene informes periciales contradictorios. El cambio sustancial de las circunstancias se cumple porque el hijo ya mayor de edad solicitó el cambio a custodia compartida y el otro tiene una adicción compulsiva a los aparatos electrónicos.
Por la recurrida Dª. Ayelén se opone al recurso, alegando que ninguno de los hijos quería la custodia compartida, como expresaron con claridad en la exploración, además de que siempre han sido atendidos por la madre por las prolongadas ausencias del padre, siempre pendiente de su trabajo y sin aptitud para su crianza ni procurarles el ocio adecuado y amenazándoles con no volverles a ver, no existiendo prueba de que la custodia compartida sea adecuada para mejorar las relaciones con el padre, quien además no ha cumplido nunca las visitas intersemanales. No es cierto que Dª. Ayelén no adopte medidas en cuanto al uso de los dispositivos electrónicos, que sólo usa cuando ha finalizado sus tareas y sin que hayan alterado sus habilidades sociales ni el desempeño académico. No es cierto que el menor pase demasiado tiempo con sus abuelos maternos, a los que adora, con los que sólo se queda de manera esporádica. El informe pericial sí ha sido valorado, junto con el resto de la prueba practicada. Las visitas del padre con el menor se interrumpieron unilateralmente desde el verano hasta diciembre de 2022 siendo el padre el que no quiere.
El ministerio fiscal se opone al recurso, atendiendo a la elevada edad de menor que aconseja mantener su estabilidad y respetar su voluntad.
Ciertamente es un presupuesto básico para la modificación de las medidas adoptadas en relación a los hijos comunes el que desde su establecimiento hasta la demanda se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias valoradas en su día al establecer las medidas vigentes, muy especialmente si estas se establecieron de común acuerdo por los progenitores.
Y en este aspecto es parco el recurrente, no fundamentándose el recurso en cuáles serían los hechos o circunstancias cuyo cambio aconsejaría la modificación ahora interesada sino centrándose en aspectos jurídicos, pues se indica ser el de custodia compartida el régimen más beneficioso para el hijo aún menor de edad Ian, al así indicarlo el informe pericial, que propone un régimen progresivo por el que la custodia pase a ser compartida, y porque el menor padece una adicción a los dispositivos electrónicos, siendo el cambio sustancial de las circunstancias porque el hijo ya mayor de edad solicitó el cambio a custodia compartida y el menor tiene una adicción compulsiva a los aparatos electrónicos.
Y en la demanda se sustentaba la modificación de circunstancias en que se había cumplido con normalidad el régimen de visitas establecido y existía la plena integración de ambos hijos en la nueva familia del padre, con una pareja consolidada y otro hermano, alegándose que la custodia compartida contribuiría a una mejor relación de los hijos con su padre y nuevo hermano.
Por otra parte, la demanda se sustentaba para fundamentar la modificación en el deseo manifestado por el hijo mayor de edad, Nehemias -pero no así de Ian- pero tal argumento ahora carece de virtualidad, al haber alcanzado tal hijo la mayoría de edad y ser en consecuencia ajeno a lo que aquí haya de resolverse sobre la guarda y custodia de Ian.
Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 21-11-2023(nº 271/23 , RT 210/23):
En particular sobre el régimen de guarda y custodia,
"Refiriéndonos
Se centra el recurso en la guarda y custodia de Ian, ahora de 16 años de edad, que se interesa compartida cada dos semanas.
Con carácter previo ha de ponerse de manifiesto que es un grave error de partida del recurrente el pretender que la custodia compartida haya de contribuir a una mejor relación de los hijos con su padre, pues el presupuesto previo y básico es precisamente el contrario: la preexistencia de una idónea relación del hijo con su padre es requisito básico para que quepa analizar la mejor conveniencia de la custodia compartida.
Establece el art. 92 del código civil:
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.
3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.
10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.
Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 25-5-2022
"La
Y tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado posteriormente, sirviendo por todas la
"Y
Así, aunque como regla general ha de partirse de que, precisamente en interés de los hijos menores de edad y en su protección, lo deseable y mejor es la custodia compartida, aunque esta ha de ceder cuando se acredite la concurrencia de circunstancias que, en interés de los hijos -y no de los progenitores- así lo aconsejen.
En primer lugar debe constatarse que, en contra de lo alegado por la demanda, no se han producido importantes alteraciones de las circunstancias concurrentes cuando se adoptó el convenio aprobado por sentencia de 27-7-2017 que ahora se pretende modificar; así los cambios acreditados son:
- Ian es mucho mayor, pues ha pasado de 9 a 16 años, lo que redunda en su madurez y en el peso de su opinión.
- El padre ha consolidado su nueva relación de pareja, y hay un nuevo hermano, Henry, que ahora tiene 4 años.
Sin embargo, y en contra de lo alegado por el recurrente, no se han acreditado en el procedimiento los demás cambios de circunstancias que en que se sustenta el recurso, pues:
- No existe prueba de que la custodia compartida sea beneficiosa para tratar el uso abusivo por Ian de aparatos electrónicos.
- No existe prueba de que se haya cumplido con normalidad el régimen de visitas establecido ni de que exista la plena integración de Ian en la nueva familia del padre.
Así, empezando por el final, el informe pericial psicológico elaborado por Dª. Yesenia (ac. 178) concluye recomendando que se reanude de inmediato el régimen de visitas de Ian con su progenitor y progresivamente pasar a un régimen de guarda y custodia, es decir, en contra de lo alegado por el recurrente, no indica que este sea el régimen que ha de adoptarse ahora, sino al que progresivamente ha de pasarse una vez se normalice el régimen de visitas.
En cuanto a la exploración realizada en esta audiencia con Ian ha de ponerse de manifiesto que en él se aprecia una importante evolución y madurez, muy superior a la exteriorizada en la exploración de la primera instancia, y él se expresa con espontaneidad y cierta tranquilidad que va adquiriendo a la largo del desarrollo de la prueba, y sin apariencia alguna de manipulación por parte de sus progenitores, más allá de cierto interés en no desagradar a ninguno de ellos.
Y en ella es rotundo Ian en que está bien como está ahora y no quiere pasar a una custodia compartida, manifestando además que en los periodos no vacacionales nunca ha dormido entresemana en casa de su padre, exteriorizando cierta distancia y todavía poca confianza en su relación con la actual pareja de su padre.
Por otra parte, en cuanto al uso de máquinas electrónicas, el informe pericial refleja que el padre manifiesta en la entrevista con la psicóloga una adicción de su hijo y este admite usarlas con cierto exceso en la entrevista, exceso que también indica su hermano Nehemias en la exploración, y concluye que "Se hace necesaria la intervención ante el uso abusivo y sin control por parte del menor de medios electrónicos" y que el uso de los aparatos se intensifica al estar Ian al cuidado de sus abuelos, recomendando que "el menor debería quedar al cuidado de su padre los fines de semana en los que la madre se ausenta". Y si bien, es cierto que la psicóloga afirma que no existe "actuación por parte de la madre [...] hacia la problemática que tiene el menor" ha de rechazarse la prueba de tal hecho pues la firmante no realiza explicación alguna al porqué de tales conclusiones, por lo que a los efectos de esta causa se trata de una afirmación que carece de toda justificación.
Es decir, el informe pericial sí pone de manifiesto un problema de abuso de dispositivos electrónicos por parte de Ian, pero en absoluto concluye que para afrontarlo se deba acudir a la custodia compartida.
Por otra parte, en contra de lo alegado por el recurrente, se acredita en la exploración que nunca se han desarrollado las visitas intersemanales previstas en el convenio de separación, y las entrevistas reflejadas en el informe pericial evidencian que entre el verano y las entrevistas para tal informe en febrero de 2023 hubo un importante distanciamiento entre Ian y su padre, siendo el detonante la gestión del uso de las máquinas electrónicas, hallándose en tal momento las visitas regulares sin normalizar; es decir, no ha existido en el pasado un proceso de evolución constante hacia la plena integración de Ian en la nueva familia del padre, sino que esta ha tenido altibajos e interrupciones, aunque en la exploración ahora realizada Ian manifiesta que sí existe una buena y fluida relación con su padre, a quien quiere y a quien quiere ver más, afirmando también que ahora ambos tienen una mejor gestión en torno al uso de las máquinas electrónicas; es decir, ahora se habría reanudado el normal régimen de visitas de Ian con su progenitor -aunque restan todavía por cumplirse los días intersemanales- y sólo cuando este se consolide podría pasarse progresivamente a un régimen de mayor convivencia.
Y concluyendo en base a tal análisis global de la prueba, es especialmente relevante para la fijación del régimen de custodia la actual edad de Ian, de 16 años, y su deseo reiteradamente expresado de querer permanecer en la situación actual bajo la custodia de su madre, deseo este que, como alega el fiscal, ha de tener un gran peso y ser respetado, pues a la guarda por los padres sólo le restan dos años, por lo que ha de primarse el mantenimiento de la estabilidad, de la situación actual, que no ha objetivado problemas relevantes en el menor, máxime cuando su deseo se ve ahora apoyado por un cierto nivel de madurez, que se acredita de la prueba de exploración judicial, lo que necesariamente lleva a que su expresada opinión tenga gran valor, siendo patente que no es conveniente
De todo lo anterior, ha de darse una preferente eficacia a la firme y razonada voluntad de Ian y ha de fijarse un régimen de custodia acorde con su expresada voluntad, siendo este el interés superior del menor que ha de prevalecer.
En conclusión, ha de desestimarse el recurso de apelación, conformándose lo acordado en la sentencia de instancia.
En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Sin embargo, en el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nehemias contra la sentencia de 20-11-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en relación con los hijos nº 573/2021, resolución que se mantiene y confirma en todos sus extremos.
2. Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por infracción de norma procesal o sustantiva, a interponerse ante este tribunal en el PLAZO DE VEINTE DÍAS.
Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

