Sentencia Civil 115/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 87/2024 de 10 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 10 de Junio de 2024

Tribunal: AP Ávila

Ponente: ANA MARIA ALVAREZ DE YRAOLA

Nº de sentencia: 115/2024

Núm. Cendoj: 05019370012024100155

Núm. Ecli: ES:APAV:2024:155

Núm. Roj: SAP AV 155:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00115/2024

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 115/2024

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

MAGISTRADOS:

DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA

DON LUIS RUFILANCHAS SOLARES

En la ciudad de Ávila, a diez de junio de dos mil veinticuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 573/2021, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 87/2024, entre partes, de una como recurrente D. Nehemias, representado por la Procuradora Dª. MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigido por el Letrado D. GONZALO MANUEL ROCA CABEZA, y de otra, como recurrida Dª. Ayelén, representada por la Procuradora Dª. YOLANDA ROSA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado D. CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA ANA MARÍA ÁLVAREZ DE YRAOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS instada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA CANDELAS GONZALEZ BERMEJO en nombre y representación de D. Nehemias frente Dª. Ayelén, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. YOLANDA SANCHEZ RODRIGUEZ, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales".

SEGUNDO.-Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

La sentencia de 20-11-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en relación con los hijos nº 573/2021, desestimó la demanda interpuesta por el padre D. Nehemias por la que este interesaba la modificación de las medidas definitivas recogidas en el convenio regulador aprobado mediante sentencia de 27-7-2017, solicitando que la guarda y custodia fuese compartida y se suprimiera la pensión de alimentos, a la que se opuso la madre Dª Ayelén.

Por la parte demandante D. Nehemias se recurre en apelación, interesando que se proceda a revocar la sentencia y se acuerden las medidas solicitadas en su demanda.

Se argumenta, grosso modo, que este es el régimen más beneficioso para el hijo aún menor de edad Ian al así indicarlo el informe pericial, que propone un régimen progresivo por el que la custodia pase a ser compartida, y porque el menor padece una adicción a los dispositivos electrónicos, por lo que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia establecida desde la STS de 29-4-2013 que establece que la custodia compartida debe considerarse el régimen normal y es el que ha de prevalecer. La sentencia de instancia yerra al tomar el deseo del menor como elemento determinante, pues por encima está su mejor interés, y el informe pericial recoge que el menor aduce razones infantiles para incumplir el régimen de visitas con su padre, por lo que no demuestra madurez suficiente para que su testimonio sea tenido en cuenta al valorar su mejor interés, y está sometido a presiones externas que han podido alterar su libertad al manifestarse en la exploración. También es un error afirmar que un sistema de custodia compartida no va a redundar en la mejora de las relaciones con su padre, indicando el informe pericial lo contrario, y no hay prueba de que las relaciones entre menor y padre sean malas y la custodia compartida ayudará a consolidar la misma. Es un error entender que la custodia compartida no pueda ser un instrumento para hacer frente a la adicción a los dispositivos electrónicos del menor, que no tiene límites en su uso mientras permanece con su madre en una situación objetivamente peligrosa y perjudicial para el menor. Muchos fines de semana el menor está con los abuelos al marcharse la madre con su pareja. No se ha valorado correctamente el informe pericial aportado, que no tiene informes periciales contradictorios. El cambio sustancial de las circunstancias se cumple porque el hijo ya mayor de edad solicitó el cambio a custodia compartida y el otro tiene una adicción compulsiva a los aparatos electrónicos.

Por la recurrida Dª. Ayelén se opone al recurso, alegando que ninguno de los hijos quería la custodia compartida, como expresaron con claridad en la exploración, además de que siempre han sido atendidos por la madre por las prolongadas ausencias del padre, siempre pendiente de su trabajo y sin aptitud para su crianza ni procurarles el ocio adecuado y amenazándoles con no volverles a ver, no existiendo prueba de que la custodia compartida sea adecuada para mejorar las relaciones con el padre, quien además no ha cumplido nunca las visitas intersemanales. No es cierto que Dª. Ayelén no adopte medidas en cuanto al uso de los dispositivos electrónicos, que sólo usa cuando ha finalizado sus tareas y sin que hayan alterado sus habilidades sociales ni el desempeño académico. No es cierto que el menor pase demasiado tiempo con sus abuelos maternos, a los que adora, con los que sólo se queda de manera esporádica. El informe pericial sí ha sido valorado, junto con el resto de la prueba practicada. Las visitas del padre con el menor se interrumpieron unilateralmente desde el verano hasta diciembre de 2022 siendo el padre el que no quiere.

El ministerio fiscal se opone al recurso, atendiendo a la elevada edad de menor que aconseja mantener su estabilidad y respetar su voluntad.

SEGUNDO.- Modificación de medidas.

Ciertamente es un presupuesto básico para la modificación de las medidas adoptadas en relación a los hijos comunes el que desde su establecimiento hasta la demanda se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias valoradas en su día al establecer las medidas vigentes, muy especialmente si estas se establecieron de común acuerdo por los progenitores.

Y en este aspecto es parco el recurrente, no fundamentándose el recurso en cuáles serían los hechos o circunstancias cuyo cambio aconsejaría la modificación ahora interesada sino centrándose en aspectos jurídicos, pues se indica ser el de custodia compartida el régimen más beneficioso para el hijo aún menor de edad Ian, al así indicarlo el informe pericial, que propone un régimen progresivo por el que la custodia pase a ser compartida, y porque el menor padece una adicción a los dispositivos electrónicos, siendo el cambio sustancial de las circunstancias porque el hijo ya mayor de edad solicitó el cambio a custodia compartida y el menor tiene una adicción compulsiva a los aparatos electrónicos.

Y en la demanda se sustentaba la modificación de circunstancias en que se había cumplido con normalidad el régimen de visitas establecido y existía la plena integración de ambos hijos en la nueva familia del padre, con una pareja consolidada y otro hermano, alegándose que la custodia compartida contribuiría a una mejor relación de los hijos con su padre y nuevo hermano.

Por otra parte, la demanda se sustentaba para fundamentar la modificación en el deseo manifestado por el hijo mayor de edad, Nehemias -pero no así de Ian- pero tal argumento ahora carece de virtualidad, al haber alcanzado tal hijo la mayoría de edad y ser en consecuencia ajeno a lo que aquí haya de resolverse sobre la guarda y custodia de Ian.

Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 21-11-2023(nº 271/23 , RT 210/23):

"el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los Arts. 90 y 91 Cc , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; alteración de circunstancias que, por otra parte, para poder ser tenidas en cuenta han de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia, tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas; es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio (doctrina seguida por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya de 14 de diciembre de 1.998 , de Ciudad Real de 9 de marzo de 1.998 , de Zaragoza de 23 de noviembre de 1.998 , de Alicante de 17 de septiembre de 1.998 , de Madrid de 2 de octubre de 1.998 , de Albacete de 20 de junio de 1.998 , de Asturias de 14 de octubre de 1.998 , de Valencia de 24 de abril de 1.998 , entre otras muchas)".

En particular sobre el régimen de guarda y custodia, STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5193/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5193 )

"Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril , y 31/2019, de 19 de diciembre , que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016 , dijimos que:

"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril "".

TERCERO.- Custodia compartida.

Se centra el recurso en la guarda y custodia de Ian, ahora de 16 años de edad, que se interesa compartida cada dos semanas.

Con carácter previo ha de ponerse de manifiesto que es un grave error de partida del recurrente el pretender que la custodia compartida haya de contribuir a una mejor relación de los hijos con su padre, pues el presupuesto previo y básico es precisamente el contrario: la preexistencia de una idónea relación del hijo con su padre es requisito básico para que quepa analizar la mejor conveniencia de la custodia compartida.

Establece el art. 92 del código civil:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Como ya se dijo en la sentencia de esta audiencia provincial de Ávila, civil, de 25-5-2022 (sentencia nº 164/22, ROJ: SAP AV 209/2022 - ECLI:ES:APAV:2022:209 ), la regla general, en interés de los hijos menores de edad, es la fijación de la custodia compartida, conforme a la vigente legislación y jurisprudencia, que reproduce tal resolución, expresando:

"La célebre STS de 29 de abril de 2013 fijó doctrina jurisprudencial respecto del establecimiento del régimen de custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable. E indica que siempre ha de adoptarse en interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Y tal doctrina jurisprudencial se ha reiterado posteriormente, sirviendo por todas la STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5193/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5193 ) que expresa:

"Y en relación con la guarda y custodia compartida , en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"

La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.

Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, como asevera la fiscal, con la que estamos de acuerdo, "El interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose". La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores y su nuevo hermano resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de la relaciones paternofiliales".

Así, aunque como regla general ha de partirse de que, precisamente en interés de los hijos menores de edad y en su protección, lo deseable y mejor es la custodia compartida, aunque esta ha de ceder cuando se acredite la concurrencia de circunstancias que, en interés de los hijos -y no de los progenitores- así lo aconsejen.

En primer lugar debe constatarse que, en contra de lo alegado por la demanda, no se han producido importantes alteraciones de las circunstancias concurrentes cuando se adoptó el convenio aprobado por sentencia de 27-7-2017 que ahora se pretende modificar; así los cambios acreditados son:

- Ian es mucho mayor, pues ha pasado de 9 a 16 años, lo que redunda en su madurez y en el peso de su opinión.

- El padre ha consolidado su nueva relación de pareja, y hay un nuevo hermano, Henry, que ahora tiene 4 años.

Sin embargo, y en contra de lo alegado por el recurrente, no se han acreditado en el procedimiento los demás cambios de circunstancias que en que se sustenta el recurso, pues:

- No existe prueba de que la custodia compartida sea beneficiosa para tratar el uso abusivo por Ian de aparatos electrónicos.

- No existe prueba de que se haya cumplido con normalidad el régimen de visitas establecido ni de que exista la plena integración de Ian en la nueva familia del padre.

Así, empezando por el final, el informe pericial psicológico elaborado por Dª. Yesenia (ac. 178) concluye recomendando que se reanude de inmediato el régimen de visitas de Ian con su progenitor y progresivamente pasar a un régimen de guarda y custodia, es decir, en contra de lo alegado por el recurrente, no indica que este sea el régimen que ha de adoptarse ahora, sino al que progresivamente ha de pasarse una vez se normalice el régimen de visitas.

En cuanto a la exploración realizada en esta audiencia con Ian ha de ponerse de manifiesto que en él se aprecia una importante evolución y madurez, muy superior a la exteriorizada en la exploración de la primera instancia, y él se expresa con espontaneidad y cierta tranquilidad que va adquiriendo a la largo del desarrollo de la prueba, y sin apariencia alguna de manipulación por parte de sus progenitores, más allá de cierto interés en no desagradar a ninguno de ellos.

Y en ella es rotundo Ian en que está bien como está ahora y no quiere pasar a una custodia compartida, manifestando además que en los periodos no vacacionales nunca ha dormido entresemana en casa de su padre, exteriorizando cierta distancia y todavía poca confianza en su relación con la actual pareja de su padre.

Por otra parte, en cuanto al uso de máquinas electrónicas, el informe pericial refleja que el padre manifiesta en la entrevista con la psicóloga una adicción de su hijo y este admite usarlas con cierto exceso en la entrevista, exceso que también indica su hermano Nehemias en la exploración, y concluye que "Se hace necesaria la intervención ante el uso abusivo y sin control por parte del menor de medios electrónicos" y que el uso de los aparatos se intensifica al estar Ian al cuidado de sus abuelos, recomendando que "el menor debería quedar al cuidado de su padre los fines de semana en los que la madre se ausenta". Y si bien, es cierto que la psicóloga afirma que no existe "actuación por parte de la madre [...] hacia la problemática que tiene el menor" ha de rechazarse la prueba de tal hecho pues la firmante no realiza explicación alguna al porqué de tales conclusiones, por lo que a los efectos de esta causa se trata de una afirmación que carece de toda justificación.

Es decir, el informe pericial sí pone de manifiesto un problema de abuso de dispositivos electrónicos por parte de Ian, pero en absoluto concluye que para afrontarlo se deba acudir a la custodia compartida.

Por otra parte, en contra de lo alegado por el recurrente, se acredita en la exploración que nunca se han desarrollado las visitas intersemanales previstas en el convenio de separación, y las entrevistas reflejadas en el informe pericial evidencian que entre el verano y las entrevistas para tal informe en febrero de 2023 hubo un importante distanciamiento entre Ian y su padre, siendo el detonante la gestión del uso de las máquinas electrónicas, hallándose en tal momento las visitas regulares sin normalizar; es decir, no ha existido en el pasado un proceso de evolución constante hacia la plena integración de Ian en la nueva familia del padre, sino que esta ha tenido altibajos e interrupciones, aunque en la exploración ahora realizada Ian manifiesta que sí existe una buena y fluida relación con su padre, a quien quiere y a quien quiere ver más, afirmando también que ahora ambos tienen una mejor gestión en torno al uso de las máquinas electrónicas; es decir, ahora se habría reanudado el normal régimen de visitas de Ian con su progenitor -aunque restan todavía por cumplirse los días intersemanales- y sólo cuando este se consolide podría pasarse progresivamente a un régimen de mayor convivencia.

Y concluyendo en base a tal análisis global de la prueba, es especialmente relevante para la fijación del régimen de custodia la actual edad de Ian, de 16 años, y su deseo reiteradamente expresado de querer permanecer en la situación actual bajo la custodia de su madre, deseo este que, como alega el fiscal, ha de tener un gran peso y ser respetado, pues a la guarda por los padres sólo le restan dos años, por lo que ha de primarse el mantenimiento de la estabilidad, de la situación actual, que no ha objetivado problemas relevantes en el menor, máxime cuando su deseo se ve ahora apoyado por un cierto nivel de madurez, que se acredita de la prueba de exploración judicial, lo que necesariamente lleva a que su expresada opinión tenga gran valor, siendo patente que no es conveniente iniciarahora un nuevo régimen de convivencia familiar en periodo escolar, lo que no es sencillo, y mucho menos por la fuerza y con imposiciones.

De todo lo anterior, ha de darse una preferente eficacia a la firme y razonada voluntad de Ian y ha de fijarse un régimen de custodia acorde con su expresada voluntad, siendo este el interés superior del menor que ha de prevalecer.

En conclusión, ha de desestimarse el recurso de apelación, conformándose lo acordado en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Imposición de costas.

En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Sin embargo, en el presente caso procede atender a la especial naturaleza de este tipo de procedimiento y no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nehemias contra la sentencia de 20-11-2023 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en relación con los hijos nº 573/2021, resolución que se mantiene y confirma en todos sus extremos.

2. Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por infracción de norma procesal o sustantiva, a interponerse ante este tribunal en el PLAZO DE VEINTE DÍAS.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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