Sentencia Civil 120/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 4/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Carolina se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila dentro de la pieza separada de juicio verbal 961/2012, derivada del procedimiento de división de herencia del mismo número y año.

La sentencia recurrida se dictó como consecuencia de haber existido oposición a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional presentado por el contador partidor de designación judicial D. Moisés Jiménez Blanco, respecto de la herencia del causante D. Nicanor , fallecido en estado de viudo el día 22 de febrero de 1993, bajo testamento abierto otorgado el día 24-1-1990 ante el Notario de Madrid D. Julio Vázquez y Velasco.

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denuncia la existencia de un error aritmético en el cuaderno particional en lo referente a la suma de dinero en que se valora el activo hereditario, que asciende a 19.164,58 euros y no a la cantidad consignada en el cuaderno por importe de 19.163,58 euros.

La diferencia es de un euro. El error fue reconocido por el contador partidor en el acto de la vista. Sin embargo, no se acordó en la sentencia recurrida la presentación de nuevo cuaderno particional por el partidor que rectificara ese error y ajustara las adjudicaciones a la cantidad correcta en que se valora el activo, como es de todo punto procedente y necesario, ya que la partición debe estar perfectamente cuadrada. En consecuencia, procede acceder a este primer motivo de apelación.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación pretende que en el cuaderno particional se tenga en cuenta a Elisenda, omitida en el mismo, entendiendo la parte recurrente que debe ser incluida con sus respectivos haberes y adjudicaciones.

Elisenda es la viuda de uno de los herederos a los que instituyó como tal el causante de la herencia. Concretamente se trata de Imanol, hijo del causante Nicanor.

Imanol falleció el día 21-6-2015 sin haber otorgado testamento. Por medio de acta notarial de declaración de herederos abintestato de fecha 26-10-2015, otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Álvarez Pérez, nº 3222 de su protocolo, fueron declarados únicos y universales herederos a sus dos hijos, Florencio y Olga, por partes iguales, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria a favor de la esposa Elisenda.

El cuaderno particional tiene en cuenta a Florencio y a Olga en las operaciones particionales del causante, considerándoles sustitutos vulgares de su padre Imanol. Tanto el contador partidor como el Juez de Instancia entienden que no debe participar en la partición la viuda de Imanol, Elisenda.

Tiene razón la parte apelante cuando indica que no estamos ante un supuesto de sustitución vulgar.

Hemos dicho que el causante falleció el día 22-2-1993 y que había otorgado testamento abierto en fecha 24-01-1.990, en el que declaraba que se encontraba viudo de sus únicas nupcias con Debora, de cuyo matrimonio tenía seis hijos llamados Imanol, Carolina, Florencio, Herminio, Ismael y Concepción. En el testamento efectuó las siguientes disposiciones :

Primera: Lega en Pleno dominio, por cuartas e iguales partes indivisas a sus hijos Imanol , Florencio , Herminio y Ismael , los tercios de mejora y de libre disposición de su herencia , y en su defecto y sustitución a sus respectivos descendientes.

Segunda: Sin perjuicio de lo anterior , y en relación con la legítima estricta , instituye únicos y universales herederos por iguales partes, a sus seis expresados hijos, con sustitución vulgar, en caso de premoriencia, a favor de sus respectivos descendientes.

La sustitución vulgar se contempla en el artículo 774 del Código Civil cuando señala que puede " el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos sustituidos para el caso en que muera antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia". Es decir, la sustitución vulgar opera cuando el designado como heredero premuera al testador, repudie la herencia o sea incapaz para sucederle. Ninguno de los tres supuestos concurre en el caso del heredero y legatario Imanol, ya que éste no premurió al causante (única causa de sustitución vulgar prevista en el testamento en su condición de heredero), sino que falleció mucho después que él, concretamente el día 21-6-2015, sin haber aceptado ni repudiado la herencia.

Los hijos de Imanol tampoco intervienen en la herencia del causante, su abuelo paterno, por derecho de representación previsto en el artículo 924 del Código Civil, pues tal derecho es el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar. Imanol sobrevivió al causante.

La legitimación de los hijos de Imanol para intervenir y ser partícipes en la herencia de su abuelo paterno deriva de la transmisión del "ius delationis" a que se refiere el artículo 1006 del Código Civil cuando señala que "por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía".

CUARTO.- Sentado que estamos ante un supuesto de transmisión del "ius delationis", el siguiente paso es determinar si se ha de dar participación en la herencia del causante Nicanor a la viuda de Imanol, en su condición de legitimaria en la herencia de éste último como usufructuaria de la cuota viudal, que es en definitiva lo que sostiene la parte recurrente.

Un caso muy similar al presente fue resuelto por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, en sentencia de fecha 22-3-2021. Esta sentencia invoca la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2013, que atendió a la necesidad de fijar un criterio doctrinal ante las dos corrientes existentes sobre el "ius delationis", cuando uno de los llamados a suceder fallece sin aceptar o repudiar la herencia. La teoría clásica concluye que existe una doble transmisión, una primera del causante al heredero transmitente y una segunda de éste al heredero transmisario. La teoría moderna, por la que se decanta la Sentencia del Tribunal Supremo, sostiene que se trata de una adquisición directa, de forma que los bienes pasan directamente del primer causante al heredero transmisario cuando éste ejercita el ius delationis del transmitente.

El Tribunal Supremo señaló en la expresada sentencia de 11 de septiembre de 2013 que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente...". Explicándola en el sentido de que " ... La inalterabilidad del ius delationis, junto con la debida diferenciación de los procesos sucesorios en liza, determina, a su vez, que los derechos hereditarios de los herederos transmisarios se ejerciten plenamente conforme a la sucesión del causante de la herencia, ya testamentariamente o bien de forma intestada, quedando comprendidas en dicha ejecución sucesoria la concreción e individualización propia de las operaciones particionales cuando estas tengan lugar; sin que dicha ejecución venga condicionada por las disposiciones que deban seguirse respecto de la sucesión o partición de la herencia del heredero transmitente. Esta misma razón de inalterabilidad o subsistencia del ius delationis hace que cumplidos ya los requisitos de capacidad sucesoria por el heredero transmitente y, por tanto, la posibilidad de transmisión del ius delationis, la capacidad sucesoria de los herederos transmisarios en la herencia del causante deba ser apreciada cuando éstos acepten la herencia del fallecido heredero transmitente...".

Esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y compartiendo la decisión que la Audiencia Provincial de Valencia adoptó en el caso sujeto a su resolución, entiende que la transmisión directa de la herencia del causante Nicanor a los transmisarios Olga y Florencio (hijos del heredero Nicanor, quien falleció después del causante pero sin aceptar ni repudiar su herencia) implica la innecesaria llamada a la partición de la herencia del causante a la esposa de Imanol ( Elisenda), ya que los bienes de la primera herencia, la del causante que nos ocupa, no han entrado en la herencia del transmitente ( Imanol), por lo que sólo deben intervenir los dos herederos de este último, Florencio y Olga.

Por todo lo expuesto, el segundo motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- El tercer motivo de apelación tiene por objeto combatir la base tercera del cuaderno particional, que la sentencia de instancia entiende correcta.

Este motivo de apelación debe ser desestimado pues, como argumenta la sentencia de instancia, el contador partidor se limita a recoger los pronunciamientos judiciales habidos para fijar el inventario de bienes hereditarios, y lo hace de forma totalmente fidedigna con dichos pronunciamientos. No es necesario mencionar y detallar cada uno de los conceptos de los que se derivan los importes que se recogen en esa base tercera, por extraerse de los fundamentos de derecho de las resoluciones judiciales apuntadas, tanto del Juzgado de instancia como de esta Audiencia Provincial.

No es posible, por otro lado, corregir en sede de apelación los errores numéricos que se dice contiene la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 5 de febrero de 2014, dictada para resolver un recurso de apelación contra la sentencia del mismo Juzgado que fijó el inventario hereditario, en lo que se refiere a las operaciones de colación acordadas respecto de la heredera Debora. Se sostiene que ésta debe colacionar la cantidad de 286 euros en vez de la fijada en la sentencia de 156,92 euros, que es a la que atiende el cuaderno particional, como no podía ser de otra forma.

Si efectivamente existía un error numérico o de simple cálculo, se debió acudir en su momento, para corregirlo, a la vía contemplada en los artículos 214 y 215 de la LEC. Pero además, la corrección de las sentencias, si es que procediese, se debería hacer por la misma Sala de esta Audiencia que dictó la sentencia que pudiera contener el error, no por otra compuesta por distintos Magistrados, como acontece ahora.

SEXTO.- El siguiente motivo de apelación se dirige a revocar la sentencia de instancia y a modificar el cuaderno particional presentado por el contador partidor para que se incluya en el pasivo de la herencia el importe de la minuta de dicho contador, lo que no se ha hecho.

La parte apelante fija la cuantía de tal minuta en la suma de 2.420 euros. Lo que consta en los autos es una cantidad que asciende a 1.800 euros, que se corresponde con la provisión de fondos solicitada por el contador partidor, que fue aprobada por el Juzgado e ingresada por el contador con base en las distintas aportaciones de los distintos herederos interesados en la herencia, en la forma que consta en autos.

La pretensión de la parte apelante se basa en lo dispuesto en el artículo 1.064 del Código Civil, según el cual los gastos de partición hechos en interés común de todos los coherederos se deducirán de la herencia y los hechos en interés particular de uno de ellos serán a cargo del mismo.

En relación con este precepto existen criterios de interpretación dispares entre las Audiencias Provinciales, si bien todas coinciden en que si los gastos derivados de la actuación del contador no han sido deducidos de la herencia, podrán éstos reclamarlos a los herederos, una vez finalizado su cometido, y en procedimiento a parte, lo que permite sostener que no estemos tanto ante un gasto propio de la herencia, sino ante un gasto derivado de la partición en sí, que beneficia a todos los coherederos y que son éstos los que deben atenderlo, como así ha ocurrido en el caso de autos.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23-9-2020 señala que los gastos de partición hechos en interés común de todos los herederos son de cuenta de la herencia de la cual se deducen, de donde se infiere que se descuentan del activo y lo soportan los herederos, habiendo entendido además que la frase "se deducirán de la herencia", no puede considerarse rigurosamente imperativa sino que sólo postula que al ser cargo de la herencia debe de ser satisfecha por todos los coherederos. Esta es la tesis que más se aproxima a los postulados de la parte apelante pero, en cambio, no señala esta sentencia que los gastos de la partición (entre ellos los derivados de la actuación del contador) se deban incluir en el pasivo hereditario, sino que se deben deducir, en su caso, del activo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sección 4, de fecha 3-9-2018, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7-6-2018 vienen a sostener que los gastos hechos en interés común se cargarán a la masa hereditaria, entendiéndose que por partes iguales, al tratarse de gastos que benefician a todos por igual en su interés por que se lleve a cabo la partición de la herencia y la adjudicación de las cuotas hereditarias, contrariamente a los hechos en interés particular de cada uno de los herederos, pues estos sí que serán a cargo de los propios beneficiados; y ello, con independencia del término utilizado para denominarlos, pues el Código Civil se refiere de forma genérica a los gastos de la herencia, mientras que es la norma procesal contenida en el artículo 241.1, 4º de la LEC, la que de forma específica los define como costas.

Entrando a resolver la cuestión planteada, esta Sala entiende que no debe incluirse en el pasivo la minuta del contador partidor, por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque tal minuta no está aportada, y mucho menos fijada en la cuantía indicada de 2.420 euros.

En segundo lugar, porque el más interesado en ello, que es el contador partidor, no lo pide, además de que lo considera un gasto del proceso que deben abonar las partes interesadas.

En tercer lugar, porque si se identifica provisión de fondos con coste total de la labor del contador (lo que suele ser habitual en las pericias), se trata de un concepto ya saldado, pues el contador partidor ha recibido dicha provisión con cargo a las aportaciones de los herederos interesados, al igual que ocurrió con la provisión de fondos que interesó el perito tasador de los bienes inmuebles hereditarios, que también se debería considerar como un gasto de la partición y, sin embargo, la parte recurrente no interesa que se incluya en el pasivo hereditario, sin justificación alguna.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de apelación se dirige a combatir la no adjudicación a la heredera recurrente, ni a la otra heredera llamada Concepción, de la parte proporcional que a las mismas les corresponde (una dieciochoava parte indivisa a cada una) respecto a los dos bienes inmuebles inventariados en el activo hereditario, es decir, la mitad indivisa de una casa y la totalidad del dominio de un pajar, sitos ambos en la CALLE000 de la localidad de Narros del Puerto.

El Juez de Instancia entiende que lo hecho por el contador es ajustado a derecho, concretamente a la previsión establecida en el artículo 1062 del Código Civil, según el cual cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

A la hora de confeccionar las hijuelas de cada heredero, el contador partidor excluye a las herederas Carolina y Debora de toda participación en esos bienes inmuebles, y adjudica a los herederos Florencio, Debora y Herminio una cuarta parte indivisa respecto la mitad indivisa de uno de los bienes y sobre la totalidad del otro, mientras que a Florencio y a Olga (los transmisarios de Imanol) les atribuye una octava parte indivisa a cada uno.

Ciertamente, el contador partidor no lleva a cabo una aplicación estricta del artículo 1062 del Código Civil, pues no adjudica esos inmuebles a uno de los herederos con obligación de compensar en dinero a los demás, sino que se los adjudica a varios en distintas partes indivisas. Pero también es cierto que el contador tenía pocas posibilidades de aplicar de forma estricta lo previsto en el artículo 1061 del Código Civil, según el cual " en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosa de la misma naturaleza, calidad o especie".

Tal y como se recoge en el cuaderno particional, todos los herederos interesados en la herencia debían colacionar determinadas cantidades por decisión judicial. En concreto, la heredera recurrente debe colacionar la cantidad de 4.702,56 euros. Esta cantidad no deriva de una donación colacionable hecha en vida a su favor por el causante, sino que se trata de una cantidad de dinero perteneciente al causante y que la heredera dispuso de ella sin justificación alguna, por lo que se fijó en sentencia judicial su obligación de reintegrarla.

Como la heredera Carolina no ha procedido a realizar tal reintegro, y lo que le corresponde percibir por su participación en el tercio de legítima estricta asciende a la suma de 963,63 euros, es evidente que ya tiene percibido más de lo que le corresponde percibir, y todavía tiene que reintegrar la cantidad de 3.738,93 euros (4.702,56 - 963,63 euros). Respecto de la cantidad que todavía tiene que reintegrar, el cuaderno particional indica como se debe distribuir entre los restantes herederos hasta completar su haber.

En definitiva, no es posible atender la pretensión de la parte recurrente para que se le adjudique una parte indivisa en los bienes inmuebles con cargo a su haber hereditario, porque ya tiene recibido más de lo que le correspondía recibir por herencia. A la recurrente no se le deshereda; lo que se hace es descontar lo que le corresponde percibir por herencia de aquello que ya tiene percibido por haberlo detraído y existir obligación de reintegrarlo.

Por lo demás, es curioso que quien haga esta reclamación sea la heredera Carolina y no la efectúe la heredera Debora a quien, después de descontar lo que tiene que colacionar, todavía le queda un haber de 806,71 euros, que el contador no le paga con adjudicaciones indivisas de los inmuebles, sino con el dinero que debe reintegrar o colacionar la heredera Carolina después de tener ésta pagado-compensado su haber.

OCTAVO.- El último motivo de apelación se dirige a combatir la condena en costas de la parte recurrente que se contiene en la sentencia de instancia.

Esta Sala entiende que esa condena en costas era perfectamente ajustada al criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la LEC, pues se desestimó por completo la oposición hecha al cuaderno particional.

También esta Sala entiende que debe mantenerse esa condena en costas de la instancia porque, resuelto el recurso de apelación, la desestimación de la oposición sigue siendo muy sustancial. Tan solo se ha estimado el recurso para que el cuaderno particional se ajuste al correcto valor económico del activo, existiendo una diferencia de un euro entre éste y el consignado en el cuaderno. En el resto de cuestiones la oposición ha sido desestimada, se ha mantenido la sentencia de instancia y se ha mantenido el cuaderno particional confeccionado por el contador.

NOVENO.- Las razones expuestas en el anterior fundamentos llevan a esta Sala a condenar también en las costas de esta alzada a la parte apelante porque, pese a que se estima uno de los motivos de apelación, han sido desestimados el resto de motivos. Existe, por tanto, una desestimación muy sustancial del recurso de apelación.

Esta Sala entiende que, aunque a la parte apelante le asista legitimación plena para recurrir, en varios motivos de apelación su interés era totalmente difuso. Así, recurrió la sentencia para que se le diera participación en el cuaderno particional a la viuda de Imanol, cuando ésta nada había pedido en tal sentido pese a estar personada en las actuaciones como legitimaria de uno de los herederos ya fallecidos. También pidió la inclusión en el pasivo de la herencia de la minuta del contador partidor cuando éste nada había pedido en tal sentido y, además, ya había recibido la provisión de fondos solicitada con cargo a las aportaciones hechas por todos los herederos dentro del procedimiento. Por último, pretendió su participación indivisa y la de su hermanda Concepción en los bienes inmuebles que componían la herencia, cuando Concepción mostró conformidad con la hijuela asignada y el modo de ser abonado su haber a propuesta del contador.

Nos encontramos ante una herencia de escaso importe económico y con muchos partícipes. La división de dicha herencia se inició judicialmente en el año 2012. Se hace necesario ponerle fin cuanto antes y evitar mayores gastos, a lo que no contribuye precisamente el mantenimiento sistemático de la litigiosidad que se advierte a lo largo del procedimiento.