Sentencia Civil 122/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 384/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación de la parte demandante, Adolfina, recurre en apelación la sentencia de fecha 4 de octubre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila en el seno del procedimiento de juicio verbal nº 288/2021.

La parte demandante y apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia, se estime la demanda y se desestime la reconvención, pretensiones a las que se ha opuesto la parte apelada.

Antes de entrar a conocer cada uno de los motivos del recurso de apelación conviene dejar expresada la base fáctica, indiscutida y probada, en que se han sustentado las pretensiones de las partes:

-La parte demandada es propietaria de una finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Chamartín (Ávila) que es colindante con la finca también urbana sita en la CALLE000 nº NUM001 de la que es propietaria la parte demandante.

-Una y otra parcela constan de patio y pequeñas edificaciones antiguas, siendo su destino de uso industrial según el catastro. Ninguna de las parcelas tiene uso residencial.

-La parcela nº NUM000 se encuentra en un plano ligeramente superior a la parcela nº NUM001. Entre una y otra parcela existe un muro de piedra antiguo que las separa, existiendo un hueco en la parte inferior de dicho muro divisorio que sirve para evacuar las aguas de lluvia que caen sobre el tejado de las edificaciones de la finca NUM000, que vierten al propio patio, o las que caen sobre dicho patio. Esas aguas llegan a la finca de la demandante y discurren por ella a través de un conducto o albañal. Ya en la finca nº NUM001, el agua procedente de la finca nº NUM000 circula a través de un regato labrado en la piedra del suelo que desemboca en otro hueco existente en el muro delimitador de las fincas nº NUM001 y número NUM002. La parcela nº NUM000 no cuenta con sistema propio de evacuación de dichas aguas a través de sumideros que enlacen con la red del alcantarillado público que discurre por la CALLE000. Tampoco dispone esa parcela NUM000 de acometida de agua corriente.

-Aproximadamente en el año 2019, la propietaria de la parcela nº NUM000 realizó obras de hormigonado y pavimentación de su patio, y desde entonces su hijo alberga dentro del patio de la parcela varios perros, en número aproximada de seis, de manera permanente.

Sobre esta base fáctica, las pretensiones de la parte demandante van dirigidas a obtener resolución judicial que declare que su finca (la número NUM001) no está gravada con servidumbre de desagüe de aguas pluviales en favor de la finca nº NUM000, y además ésta puede y debe evacuarlas a través de su propio fundo (a tal fin ejercitó acción negatoria de servidumbre). Además, como consecuencia de la cría o tenencia de perros en la parcela nº NUM000, entiende que está sufriendo una inmisión ilícita en su parcela ya que, a través del hueco y albañal, los orines y defecaciones de los cánidos van a parar a la finca nº NUM001, bien como consecuencia del arrastre provocado por las aguas pluviales, al mezclarse con ellas, bien como consecuencia del riego o labores de limpieza del patio de la parcela nº NUM000 ( a tal fin ejercitó con la demanda una acción de cesación de inmisiones ilícitas).

La parte demandada sostiene que tiene adquirida por prescripción adquisitiva una servidumbre de desagüe de las aguas pluviales que caen en su parcela, para evacuarlas a través de la parcela nº NUM001 como se viene haciendo, y pidió que así se declarase, condenando a la parte demandada a dejar libre y expedito el albañal situado en la pared colindante por donde se produce la evacuación, al haberlo tapado parcialmente la parte demandada ( a tal fin ejercitó por medio de reconvención una acción confesoria de servidumbre). Niega que la existencia de perros en la parcela nº NUM000 implique un perjuicio intolerable para la parte demandante, ya que los perros están atendidos a diario y su dueño realiza labores de limpieza de excrementos que los mismos produzca, por lo que la incidencia en la finca de la demandada, de existir, es mínima.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la parte ahora apelante y, al tiempo, estimó la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada.

La sentencia de instancia reconoció la adquisición por prescripción de la servidumbre de aguas pluviales y residuales existente entre la finca de la CALLE000 nº NUM000 de Chamartín (Ávila), como fundo dominante, y el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001, como fundo sirviente, condenando a la Sra. Adolfina a pasar por tal declaración, dejando libre y expedito el albañal situado en la pared que separa ambas propiedades; con expresa imposición de costas a dicha parte demandada reconvenida.

El primer motivo de recurso entiende infringido por la sentencia de instancia el artículo 218 de la LEC, al incurrir en incongruencia "extra petita" respecto de la reconvención estimada, porque en ésta se pedía el reconocimiento de una servidumbre de desagüe de aguas pluviales, y la sentencia reconoce una servidumbre de aguas pluviales y residuales procedentes de la finca nº NUM000.

El vicio de incongruencia consiste en un desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, pronunciándose sobre más, sobre menos o sobre cosa distinta de lo pedido. En este caso se denuncia que se ha concedido más de lo pedido.

Cuando la resolución judicial no se pronuncia sobre todas las pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso estaríamos ante la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", a la que es preciso y necesario poner remedio a través del recurso de la subsanación o complemento de la resolución judicial contemplado en el artículo 215 de la LEC.

La denominada Incongruencia "extra petitum" se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales.

Junto a los anteriores tipos de incongruencia, la jurisprudencia también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/1.997, de 3 de Junio - Fundamento Jurídico Tercero-, 136/1.998, de 4 de Julio - Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto-, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo-, y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Organo Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo-, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero- y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Organo Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Organo Judicial sitúa el "thema decidendi".

Partiendo de las anteriores consideraciones, esta Sala entiende que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia "extra petita" cuando, a la hora de reconocer en favor de la finca de la parte demandada la existencia de una servidumbre de desagüe sobre la finca de la demandante, incluye las aguas pluviales y las residuales, porque sin duda se está refiriendo a estas últimas como las procedentes de los orines o resto de orines de los perros que actualmente están en la parcela nº NUM000. No se refiere ni puede referirse a otras aguas residuales, como podrían ser las fecales o aguas sucias procedentes de un baño existente en la finca u otro tipo de evacuación de aguas, porque en la actualidad no existen en dicha finca, pues como hemos dicho no dispone de acometida de agua corriente ni existen fosas sépticas o pozos negros en su interior que pudieran evacuar a la finca de la demandante.

Por otro lado, es evidente que la parte demandada reconviniente, al ejercitar la acción confesoria, estaba pidiendo que se mantuviera el desagüe respecto de la situación existente en la finca de su propiedad, incluida la que pudiera derivarse de la existencia de perros en su interior, por cuanto entendía y entiende que su incidencia en la finca de la demandante era mínima, razón por la cual también se opuso a la acción de cesación por inmisiones ilícitas, cuestión plenamente debatida y sometida a contradicción, y que la sentencia de instancia no estimó concurrente. Por lo tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación invoca error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 537 y 586 del Código Civil.

La parte recurrente niega que la finca de la parte demandada sea predio dominante respecto de la finca de la parte demandante por haberse constituido por prescripción adquisitiva una servidumbre de desagüe de aguas pluviales.

Esta Sala entiende que el juzgador a quo ha llevado a cabo una correcta valoración de la prueba y una adecuada aplicación de los preceptos que se dicen infringidos, por lo que esta motivo también debe ser desestimado.

En materia de aguas, la primera servidumbre legal a la que se refiere el Código Civil es la conocida como servidumbre de vertiente natural de las aguas recogida en el artículo 552, que más que una servidumbre implica una limitación al dominio de los predios inferiores respecto de los superiores al señalar que "Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la graven". No es de aplicación al caso, porque aunque hemos dicho que la finca nº NUM000 propiedad de la demandada se encuentra en una cuota o nivel superior a la nº NUM001, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil exige para su aplicación de los siguientes requisitos que aquí no concurren: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre. Las fincas objeto de autos son urbanas y, además, no hay un discurrir natural de las aguas de una finca a otra, pues se debió construir un albañal en el muro de separación y a mayores se ha pavimentado el suelo de la parcela de la parte demandante, no siendo descartable que se haya provocado algo de pendiente hacia el albañal.

El artículo 588 del Código Civil indica que cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre de desagüe, dando paso a las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que menos perjuicio ocasione al predio sirviente, previa la indemnización correspondiente. Tampoco es de aplicación al caso este precepto, porque no se está discutiendo si procede o no la constitución de esta servidumbre derivada del enclavamiento de una finca y de la situación de necesidad de evacuar las aguas pluviales por el predio vecino.

El artículo 586 del Código Civil señala que El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aun cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

Resulta plenamente aplicable este artículo 586 del CC, porque lo que se está discutiendo es si la parte demandada debe evacuar las aguas pluviales que caen sobre el suelo de su parcela sin hacerlo a través de la finca de la parte demandante, recogiendo tales aguas sin causar perjuicio al predio contiguo, o si por el contrario puede hacerlo por tener constituida a su favor una servidumbre de desagüe que grava o limita la propiedad de la parte demandante.

Como se indica en la sentencia recurrida, este tipo de servidumbre de desagüe de las aguas pluviales, así como la llamada de vertiente de tejado a que se refiere el artículo 587 del Código Civil, es una servidumbre aparente, continua y positiva. Es aparente porque el sistema de evacuación que ha sido ya descrito (albañal en muro y discurrir superficial de las aguas) se anuncia y está continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la servidumbre. ( artículo 532 del CC). Es continua por ser o poder ser incesante su uso sin intervención de ningún hecho humano ( artículo 532 del CC). Es positiva porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo ( artículo 533 del CC).

Como tal servidumbre positiva, aparente y continua puede adquirirse por título ( artículos 537 y 539 del CC), entendiendo por tal todo acto o negocio jurídico unilateral o bilateral, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa. También puede adquirirse por signo aparente ( artículo 541 del CC). Ninguna de esta formas de adquisición ha sido invocada o negada, por lo que no procede entrar en su análisis.

Por último, la servidumbre discutida también puede adquirirse por prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años ( artículo 537 del CC). Es esta forma de adquirir la que ha apreciado la sentencia de instancia, y la que corresponde revisar si lo ha hecho correctamente.

Para adquirir por prescripción las servidumbres continuas, aparentes y positivas, el tiempo de la posesión ininterrumpida en su uso y aprovechamiento debe contarse desde que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. En tal sentido, existen signos externos muy antiguos de utilización del albañal para la evacuación de las aguas pluviales desde la finca de la parte demandada a través de la finca de la parte demandante, que desde luego revelan que se viene utilizando desde hace más de 20 años. Entre esos signos externos están los siguientes:

1.-La propia edad de las construcciones existentes en las fincas, que probablemente sean de finales del siglo XIX.

2.- La antigüedad del muro donde se ubica el hueco o albañal de evacuación, que tiene más de 50 años.

3.- El hecho de que la finca de la parte demandada no tenga previsto otro sistema alternativo de evacuación de las aguas pluviales.

4.- El hecho de que la evacuación de pluviales prosiga, en sentido descendente, más allá de la parcela de la parte demandante después de atravesar ésta.

5.- Los signos externos de evacuación existentes en la finca de la parte demandante, a través de un regato labrado en piedra.

Por lo expuesto, se considera bien estimada la acción confesoria de servidumbre ejercitada con la demanda reconvencional, pues su propósito era la declaración de una servidumbre de desagüe en favor de la finca de la demandada cuya existencia negaba la parte demandante, de ahí que esta ejercitara la acción negatoria para que se declarara su finca libre de dicha carga. La finca de la parte demandada es, por tanto, predio dominante respecto de esa servidumbre, siendo predio sirviente el de la demandante, que debe respetar y permitir la evacuación en la forma en que se ha venido haciendo. Decae por ello este motivo de apelación.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación alega error en la valoración de la prueba e inaplicación del artículo 530 del Código Civil.

A través de los alegatos que se vierten para sostener este motivo, la parte apelante viene a reconocer de forma implícita la existencia de la servidumbre discutida, pues en definitiva viene a invocar que no es procedente el mantenimiento del sistema de evacuación de aguas a través de la finca de la demandante. Habla de falta de necesidad y de razones de mera conveniencia, sobre todo porque la finca de la parte demandada da a la calle de su situación, la CALLE000, por donde pasa el alcantarillado público al que se puede conectar, sin que el hecho de que esté a distinto nivel represente una imposibilidad de esa conexión para que sus aguas evacuen por su propia finca. Y por eso también viene a invocar incluso, por aplicación analógica, la causa de extinción de la servidumbre prevista en el artículo 568 del CC para la servidumbre de paso, cuando éste no es necesario.

La extinción de la servidumbre no deja de ser una cuestión nueva que se plantea por primera vez en esta alzada, porque no se planteó con la demanda y tampoco resulta compatible con el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre, cuya estimación se mantiene vía recurso. Bastaría este argumento para desestimar este motivo de apelación pero, a mayor abundamiento, decir al respecto que el hecho de que haya alcantarillado público no debe desembocar necesariamente en su utilización, cuando los usos básicos de la finca de la parte demandada se han mantenido en el tiempo, aunque recientemente se le haya dado un uso de alojamiento canino.

QUINTO.- El último motivo de recurso se centra en alegar error en la valoración de la prueba e inaplicación de los artículos 1902, 590, 1908 y 348 del CC.

Este motivo se centra en la existencia de inmisiones ilícitas que la parte demandante no debe soportar en relación con los excrementos y orines procedentes de los perros que habitan la parcela de la parte demandada, lo que debería conllevar la estimación de la acción de cesación.

Los actos de inmisión representan una injerencia sobre el predio ajeno procedente de una acción voluntaria del propietario de la finca vecina o de quien ejerce un derecho de uso y disfrute sobre ella, que produce una perturbación, molestia o perjuicio duradera en el tiempo que rebasa los límites de la obligada tolerancia que imponen las buenas relaciones de vecindad.

La prueba practicada no ha acreditado que la finca de la parte demandante reciba excrementos o residuos sólidos procedentes de la finca de la parte demandada. Es posible que pueda recibir orines de los perros, bien directos, bien como consecuencia de mezclarse con agua procedente de la lluvia o empleado en labores de limpieza del suelo del patio. Sin embargo, entendemos que esta posibilidad real no implica una inmisión intolerable, dado el número de perros existente en la parcela y que los mismos se encuentran debidamente atendidos.

Se debe tener en cuenta también que la incidencia mínima que esta actividad pueda tener en la servidumbre de desagüe, en términos de agravamiento de la misma en perjuicio del dueño del predio sirviente, puede ser fácilmente solucionada con la propuesta realizada por el perito consistente en entubar el albañal en su discurrir por la finca de la parte demandante. Se trata de una posibilidad contemplada en el artículo 545 del Código Civil, el llamado "ius variandi" que permite al dueño del predio sirviente hacer a su costa las variaciones precisas en la servidumbre, de forma que sufra los menores perjuicios posibles por ella pero, eso sí, sin perjudicar al dueño del predio dominante en el uso de la servidumbre.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente.