Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 156/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada Dª. Micaela contra la sentencia de fecha veintiséis del mes de abril del año dos mil veintitrés y contra el auto de aclaración de la citada sentencia de fecha cinco del mes de mayo del año dos mil veintitrés dictados ambos por el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila en el procedimiento civil de familia sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 643/2.021 en el pronunciamiento del fallo o parte dispositiva que, a los efectos que aquí interesan, establece que "se atribuye la guarda y custodia de la menor Carmela a ambos progenitores de forma compartida por períodos de semanas alternas".

Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada parte demandada Dª. Micaela contra la citada sentencia de fecha veintiséis del mes de abril del año dos mil veintitrés y contra el también citado auto de aclaración de la anterior sentencia de fecha cinco del mes de mayo del año dos mil veintitrés dictados ambos por el juzgado de primera instancia número cinco de Ávila en el procedimiento civil de familia sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 643/2.021 por considerar la parte apelante que lo más beneficioso para la hija común menor de edad Carmela es que la guarda y custodia de la mencionada hija menor de edad sea atribuida con carácter monoparental a la madre.

SEGUNDO.- La más moderna jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo trata de establecer como régimen de guarda y custodia habitual el régimen de guarda y custodia compartida por el padre y por la madre pero siempre y cuando ello sea lo más beneficioso en interés del hijo o de los hijos menores de edad, aunque es lo cierto que sin definir el concepto o lo que debe entenderse por "interés del menor".

Así la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de veintidós del mes de julio del año dos mil once señala que "el texto actualmente vigente del artículo 92 apartado octavo del código civil, redactado por ley 15/2.005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo octavo dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor".

La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo octavo, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92 apartado octavo del código civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso debe el juez acordarla "fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92 apartado octavo del código civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Las situaciones que prevé el artículo 92 del código civil son:

1.- Acuerdo de los padres: artículo 92 apartado quinto del código civil, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el juez debe actuar conforme se establece en el artículo 92 apartado sexto del código civil.

2.- Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el artículo 92 apartado octavo del código civil y ello con las garantías que se establecen en el propio artículo 92 del código civil para proteger dicho interés.

En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta sala en anteriores sentencias (ver sentencias del tribunal supremo, entre otras, de diez del mes de octubre del año 2.010 y once del mes de febrero del año 2.011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 del código civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

También la sentencia del tribunal supremo de 27 del mes de septiembre del año 2.011 señala que "la guarda compartida está establecida en interés del menor y no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39 apartado segundo de la constitución española, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta sala en sentencias 579/2.011, 578/2.011 y 469/2.011, entre las más recientes".

Finalmente las sentencias del tribunal supremo de veintinueve del mes de abril del año dos mil trece y diecinueve del mes de julio del año dos mil trece sientan como doctrina jurisprudencial en materia de guarda y custodia que "la interpretación de los artículos 92 apartados quinto, sexto y séptimo del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte la sentencia del tribunal supremo de doce del mes de diciembre del año dos mil trece afirma literalmente que "ambos recursos se fundan en la infracción del artículo 92.8 del código civil, así como el artículo 91, por lo que se refiere al cambio de circunstancias, en cuanto a lo que debe entenderse por "interés del menor" en la interpretación de esta Sala para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, a la que se oponen las sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de octubre del año 2.009, uno del mes de octubre y once del mes de marzo del año 2.010 y siete del mes de julio del año 2.011). Se citan también sentencias de audiencias provinciales en el mismo sentido y se combate el razonamiento de la sentencia que se tacha de incompleto e inadecuado, puesto que no hace mención alguna a los requisitos expuestos por la jurisprudencia, teniendo además en cuenta que durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.

Se estiman.

La sentencia de 29 del mes de abril del año 2.013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92.5, 6 y 7 del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir (sentencia del tribunal supremo de 19 del mes de julio del año 2.013), se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del código civil ni el artículo nueve de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que no ha habido cambio de circunstancias porque los menores tienen perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y la relación con su padre se desarrolla amplia y satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas.

La sentencia reconoce también que existe entre los progenitores un vínculo afectivo normalizado y que los hijos quieren compartir su vida con su padre y con su madre. Omite, sin embargo, que como consecuencia de la ejecución de la sentencia durante diecisiete meses se ha desarrollado sin problema alguno el régimen de guarda y custodia compartida.

Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de los parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

En igual sentido la sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de diciembre del año dos mil trece afirma que "esta sala ha declarado que:

Es cierto que la sentencia del tribunal constitucional 185/2.012 de 17 del mes de octubre ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del ministerio fiscal contenido en el artículo 92.8 del código civil, según redacción dada por la ley 15/2.005 de ocho del mes de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al juez o tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el ministerio fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

... pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (sentencias del tribunal supremo de diez y de once del mes de marzo del año 2.010, siete del mes de julio del año 2.011 , entre otras).

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Sentencia del tribunal supremo de 29 del mes de abril del año 2.013.

Esta sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia sólo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la sentencia del tribunal supremo 154/2.012 de nueve del mes de marzo, con cita de las sentencias del tribunal supremo 579/2.011 de 22 del mes de julio y 578/2.011 de 21 del mes de julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (sentencia del tribunal supremo de 27 del mes de abril del año 2.012).

Sentencia del tribunal supremo de siete del mes de junio del año 2.013.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sentencia del tribunal supremo de 22 del mes de julio del año 2.011.

A la vista de esta doctrina hemos de declarar que:

1.- No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores (nacidos ambos el ... del año 2.007), hoy con seis años de edad ambos, dado que el propio padre permitió tras el auto de medidas provisionales las estancias durante la semana con la madre, que no estaban previstas.

2.- No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos.

3.- El actual sistema de visitas con una pernocta entre semana y otro día más después del horario escolar hasta las veinte horas, desarrollado con normalidad, ha preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.

4.- El informe psicosocial, siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente. En este informe se opta, por el momento, por el sistema de custodia para el padre dada la mayor lealtad demostrada para con la madre en las decisiones sobre visitas, colegio y residencia, pero no aporta datos que permitan considerar que los menores vayan a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre. Es de valorar el mayor esfuerzo mediador y conciliatorio del padre, pero no estamos ante un sistema de recompensas sino ante el análisis de si los menores pueden desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida y no consta al tribunal ninguna causa que lo impida.

Por todo ello, debemos declarar que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 92.8 del código civil, al descartar la custodia compartida, en base a que no la informó favorablemente el ministerio fiscal en la instancia, y por las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente".

Por su parte la más reciente sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de 25 del mes de abril del año dos mil catorce afirma que "se argumenta, y es cierto, que la sentencia se opone a la jurisprudencia de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, vulnerando el artículo 92 del código civil. Y es que lo que hace la sentencia es aplicar un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa, o en régimen de sospecha, sobre el interés del menor, que es el que realmente se protege en este caso, y la consideración de este régimen como excepcional.

(i) En primer lugar, la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 del mes de abril del año 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 del mes de julio del año 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del código civil ni el artículo nueve de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

(ii) En segundo lugar, la sentencia del tribunal supremo 579/2.011 de 22 del mes de julio ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el artículo 92.8 del código civil en el sentido de que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo octavo, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del código civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso debe el juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el artículo 92.8 del código civil, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

(iii) En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado período de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales ... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de éstos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los períodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge". Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta sala (sentencias del tribunal supremo de diez y de once del mes de marzo del año 2.010, siete del mes de julio del año 2.011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

(iv) La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos han demandado de forma muy importante a sus padres la existencia entre ellos de diálogo y respeto y que, como sostuvo el ministerio fiscal, con cita del informe del equipo psicosocial, este cambio no va a suponer una variación que altere la forma de vida de los mismos dada la proximidad de los domicilios de los progenitores en lo que se refiere al centro escolar y realización de las actividades que vienen desarrollando, sin necesidad de cambiar de ambiente, por lo que no se advierte ningún riesgo que desaconseje el cambio instado".

También la sentencia de la sala de lo civil del tribunal supremo de dos del mes de julio del año dos mil catorce afirma que "El recurso se estima.

La interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 del código civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 del mes de abril del año 2.013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (sentencia del tribunal supremo de 25 del mes de abril del año 2.014).

Como precisa la sentencia de 19 del mes de julio del año 2.013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del código civil ni el artículo nueve de la ley orgánica 1/1996 de quince del mes de enero de protección jurídica del menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y, lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano del año 2.012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso".

En el mismo sentido y confirmando ya de modo reiterado la anterior doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida se puede citar la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de nueve del mes de septiembre del año dos mil quince.

Más recientemente la sentencia del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 2.018 afirma que, "como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2.015, de veintiséis del mes de junio, 469/2.014 y 758/2.013, de veinticinco del mes de noviembre).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2.017, de diecisiete del mes de octubre)".

TERCERO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida al presente supuesto objeto de recurso de apelación, este tribunal colegiado considera que procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia objeto de recurso ya que lo más beneficioso para la hija menor de edad Carmela, nacida el día NUM000 del año 2.018 y por tanto de cinco años de edad en la actualidad, es el sistema de guarda y custodia compartida tanto por el padre D. Marco Antonio como por la madre Dª. Micaela ya que:

A.- Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales.

Es cierto que el padre D. Marco Antonio sufre la enfermedad de fibromialgia y que como consecuencia de ello por un lado sufre un trastorno ansioso depresivo bajo tratamiento médico y por otro lado le ha sido reconocida la situación de incapacidad para su trabajo habitual (conductor de autobús); ahora bien, siendo ello cierto, tal enfermedad no le limita en modo alguno para el ejercicio de la guarda y custodia respecto de su hija menor de edad; por ello, al corresponder a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( artículo 9.2 de la constitución española), no cabe que los tribunales de justicia, al interpretar el código civil sobre el sistema de guarda y custodia, realicen una interpretación de la ley que determine que el hecho de sufrir una enfermedad o discapacidad signifique que no puede ejercer la guarda y custodia compartida cuando tal enfermedad no afecta en absoluto para tal ejercicio; más bien al contrario habrá que realizar interpretaciones de la ley que signifiquen que los padres y las madres, a pesar de sufrir una enfermedad o una discapacidad, están igualmente capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia, incluida la guarda y custodia compartida, y no realizar interpretaciones de la ley que signifiquen que los padres y las madres por el hecho de sufrir una enfermedad o una discapacidad (ceguera, sordera, pérdida de un brazo, fibromialgia, etc) ya no están capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia.

B.- No consta acreditado que la mala relación entre el padre y la madre pueda afectar a la hija menor de edad; en todo caso en la relación entre el padre y la madre no se describen relaciones conflictivas; es cierto que el padre tiene una mayor disposición hacia el diálogo, pero también lo es que la falta de diálogo por parte de la madre no puede suponer un beneficio para ella cual sería una guarda y custodia monoparental y un perjuicio para el padre cual sería la denegación de la guarda y custodia compartida; no puede ser que quien genera el conflicto y la falta de relación personal pueda luego verse beneficiado de ello.

C.- El actual sistema de régimen de visitas, con un sistema bastante amplio, ha preparado necesariamente ya a la hija menor de edad para el sistema de guarda y custodia compartida.

D.- El vínculo afectivo de la hija menor de edad tanto con el padre como con la madre es muy positivo y ella está bien arraigada tanto en el domicilio paterno como en el domicilio materno a nivel personal, familiar, escolar y social.

E.- La propia hija menor de edad manifiesta que desea pasar más tiempo en el domicilio paterno.

F.- El sistema de guarda y custodia compartida es el sistema de guarda y custodia normal, habitual o general mientras que el sistema de guarda y custodia monoparental es el sistema de guarda y custodia excepcional o residual ante determinadas circunstancias, sin que en el presente supuesto concurra ninguna de ellas.

G.- Cada uno de los progenitores tanto el padre como la madre tienen su propia vivienda las cuales son suficientemente adecuadas para vivir con su hija.

H.- Desde siempre y especialmente desde que se encuentra en situación de baja laboral por su enfermedad el padre D. Marco Antonio ha colaborado en las actividades de cuidado y educación de la hija menor de edad; especialmente ha sido así desde que se encuentra en situación de baja laboral y mientras la madre Dª. Micaela desarrollaba su actividad laboral; por ello si podía realizar tales actividades durante el período de convivencia en el mismo domicilio, no se alcanza a comprender el motivo por el cual tras la ruptura matrimonial ya no las podría realizar.

CUARTO.- En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante Dª. Micaela.